吉宁博士观点
“奥利顿酒店可以以严重违反规章制度为由解除与陆正根的劳动合同。其实，做到天衣无缝、无懈可击再上法庭是不现实也是不可能的。”
法律是解决问题的最终方式，但未必是最佳方式，诉讼尤其是败诉确实会给企业带来不利影响。在目前的社会大环境下，保护劳动者已成为各级执法机关的重要任务，在司法实践中，对于劳动者的有利因素或者对用人单位的不利因素，均会在仲裁和诉讼中被放大，从而使用人单位在多数诉讼案件中处于不利的地位。因此，我建议企业一般情况下能不打官司就不打，尽量通过沟通的方式解决。
但是，有时采用法律手段也是企业迫不得已的方式，所谓当断不断，反受其乱。在本案中，酒店将所有的人力资源沟通手段都已用尽，但依旧是束手无策，如果让陆正根的事情一直拖下去，势必会对其他员工，进而对企业的正常管理产生不利的影响。在这种情况下，与陆正根解除劳动合同便成为企业应当考虑的选择。
在本案中，案例中的苏律师给酒店的法律意见是“酒店不能解除与陆正根的劳动合同，并且酒店之前对他停职察看期间扣发工资也是不合适的，应当返还其停职期间的工资”。“如果陆正根因此将奥利顿告上法庭，公司败诉的可能性很大”。苏律师出具法律意见的依据是“根据新颁布的《中华人民共和国劳动合同法》第四条和第三十九条，劳动者只有在严重违反用人单位规章制度时，或严重失职，给用人单位造成重大损害时，才能解除劳动合同”。苏律师认为：酒店很难举证说服法官，陆正根给酒店造成了重大损害；此外，酒店现行的《员工手册》制定于2003年，未经全体职工讨论，因而是无效的，所以，酒店遵照执行的规章也得不到法律支持。
我认为，苏律师的慎重考虑虽有一定的道理，她的主导思想是尽可能地避免诉讼，但是，她的评估意见不准确而且考虑过于保守。其实，做到天衣无缝、无懈可击再上法庭是不现实也是不可能的。对于酒店能否解除与陆正根的劳动合同，这其中至少涉及三个法律问题，一是酒店于2003年制定的《员工手册》是否有效，二是严重违反规章制度解除劳动合同是否以给用人单位造成重大损害为前提，三是陆正根是否构成严重违反酒店的规章制度。
一、关于规章制度是否有效。按照2001年最高人民法院《关于审理劳动争议若干问题的解释》第十九条之规定，规章制度作为人民法院审理劳动争议案件的依据需要具备三大要件：1）经过民主程序；2）内容合法；3）向劳动者公示。对于何谓民主程序并未做具体明确的规定。而按照《劳动合同法》第四条第二款之规定，则“应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定”。这里就涉及一个问题，就是说在《劳动合同法》实施前已经经过民主程序但是并非《劳动合同法》所规定的这种程序的规章制度是否有效。
法律中有一个基本的原则叫做“法不溯及既往”，通俗地讲,就是不能用今天的规定去约束昨天的行为，这是法治精神的基本体现之一，如果事后的法律能够来约束起事前的行为，法治所标榜的“法律可预测性”就会成为一句空话，人们对自己行为的违法与否的预期也会变得模糊起来。广东省2008年6月底出台的关于适用《劳动争议调解仲裁法》、《劳动合同法》若干问题的指导意见也采用了“法不溯及既往”的原则，该指导意见第二十条规定“用人单位在《劳动合同法》实施前制定的规章制度，虽未经过《劳动合同法》第四条第二款规定的民主程序，但内容未违反法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示或告知的，可以作为用人单位用工管理的依据”。
因此，我认为，奥利顿酒店的《员工手册》虽然制定于2003年，但其中不与《劳动合同法》相抵触的条款依然有效。
二、关于严重违反规章制度解除劳动合同是否以给用人单位造成重大损害为前提。苏律师认为“酒店很难举证说服法官，陆正根给酒店造成了重大损害”，因此，不能解除劳动合同。那么律师的说法是否有法律依据呢？
2008年1月1日起实施的《劳动合同法》第三十九条规定了在六种情况下，用人单位可以随时解除劳动合同，其中第二项和第三项的解除条件分别为“严重违反用人单位的规章制度”和“严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害”。在实践中这两项解除条件非常容易被混淆乃至误用，甚至是一些专业律师也会将二者混为一谈。实际上这二者存在着很大的差别。首先，在主观方面，严重违反规章制度解除与严重失职解除都是以劳动者在主观上存在过错为前提，但只有主观上存在故意才构成严重违反规章制度，而严重失职则只是主观上存在一定的过失；其次，在客观方面，劳动者严重失职，只有在给用人单位造成重大损害的情况下用人单位才可以解除劳动合同；而劳动者只要严重违反规章制度，并不以“给用人单位造成重大损害”为前提，用人单位就可以解除劳动合同。
因此，我认为，只要陆正根有严重违反规章制度的行为，酒店就可以与其解除劳动合同，并不需要酒店“举证说服法官，陆正根给酒店造成了重大损害”。
三、关于是否构成严重违反用人单位规章制度。陆正根认为顶岗不是他职责范围内的事，理由是在他的岗位描述中没有列明，而酒店《员工手册》则规定如果员工拒绝执行酒店安排的临时性任务，则可以给予口头警告。企业对员工是有一定的指挥监督权，公司可以安排员工从事临时性的工作。我认为，本案中陆正根拒绝执行酒店安排的临时性任务，公司将其定性为违反规章制度具有合理性。
从春节前到现在，酒店总共对陆正根做出了2次口头警告、6次书面警告的处分，且奥利顿酒店《员工手册》规定，三次书面警告后仍不改过即可做违纪辞退处理。
因此，本人认为，陆正根已经严重违反了酒店的规章制度。
综上，就个案而言，我建议酒店以陆正根严重违反用人单位规章制度为由，解除与其的劳动合同。在排除司法环境的因素后，我认为在正常情况下本案是有胜诉的可能的，而且企业胜诉的概率应该大于败诉的概率。需要强调也最为难能可贵的一点是，酒店的HR总监慕容鸿雁得到了老板的大力支持，老板对企业此时所面临的困难处境很是理解，在这样的情形下，慕容应当解除陆正根的劳动合同。
