吉宁博士观点
民营企业家资产有偿转让是指对民营企业家的营运资产（有形和无形资产）按照市场法则转让给他人。本文针对目前民营企业家资产转让中存在的问题，讨论资产转让的决定权、转让方式与程序等问题。依公司法设立的公司的国有财产投资人的股权转让不是本文所讨论的对象。这里所称的民营企业家是指依民法通则、全民所有制工业企业法设立的全民所有制企业和依公司法设立的国有独资公司、几个国有资产投资人投资兴办的企业和公司。
一、民营企业家资产转让的必要性与存在的问题建立社会主义市场经济体制，就是要在国家宏观调控下，让市场在资源配置中起基础性作用。要做到资源的最佳或者优化配置，就有必要转让民营企业家资产。对企业而言，不仅要有权决定生产什么，生产多少，而且要有一定的权限决定对据以生产的手段即营运资产进行配置。曾经有一段时间民营企业家亏损面维持在40%以上，现在虽然亏损面减少，但有些企业亏损仍然很严重。民营企业家亏损的原因是多方面的，其中重要的一个方面就是民营企业家内部的资产结构不尽合理。过去在计划经济体制下，企业的生产计划是由国家下达的，企业内部的资产结构也是为满足计划而配置的。今天，国家对企业的计划已大幅度减少，企业主要依据市场要求生产，而市场对企业的产品的需求有了很大的改变，再加上科技的发展导致企业原有设备必须更新换代，因而民营企业家出现了一部分应淘汰或更新的设备。对作为投资者的国家而言，民营企业家资产转让是国家调整产业结构、盘活资产存量、将有限的国有资产运用于国家最需要的部门与地方的需要。从总体上看，现有国有制存在着涉及面过宽、战线过长和布局不合理等问题。要通过划定国有资产的投资领域，出售小型民营企业家，出售部分大中型民营企业家的股权或资产等措施，适当调整产业布局，优化国有资产的配置结构。
但是，由于缺乏规范民营企业家资产转让的法律规范，资产转让中出现了民营企业家资产大量流失，严重损害投资人和债权人利益等问题。为了防止国有资产继续大量流失，国务院办公厅于1994年5月15日向全国发出了《加强民营企业家产权交易管理的通知》，明令暂停产权交易机构的活动，加强对产权交易的监督管理。但因民营企业家资产转让有其客观上的现实性和必要性，此后不久国务院有关部门又提出进行交易试点。要防止国有资产在转让中流失，我们认为最重要的是用立法形式规范资产的转让。根据对上海市和国内部分转让民营企业家资产的事例的调查研究，我们认为民营企业家资产转让中主要存在以下问题：
1.民营企业家资产转让决定权与范围尚不明确。目前，既有民营企业家自己决定转让资产的情况，有企业拟定将部分或全部资产转让的方案后报企业主管部门或国资管理局批准的做法，也有主管部门决定转让企业资产的做法。企业自身能否决定转让资产以及在何种条件下有权决定转让资产，现有法律和行政法规缺乏明确的规定或规定相互矛盾。
2.企业财产转让前资产评估不严格。目前有部分行业主管部门自办有从事资产评估业务的会计师事务所等，出于部门利益，有时评估人故意压低资产价格、然后将资产转让给指定的受让人。实践中也有很多对土地使用权、专利权、商标权等不评估或压低价格进行转让的情况。
3.转让资产所得收益用途不适当。有部分单位将企业财产转让所得用于改善职工福利、购买轿车或充作上级行政主管部门的行政开支。
4.民营企业家资产转让方式缺乏公开性与竞争性。目前民营企业家资产转让方式主要是协议转让，且一些是由行政主管部门决定将本系统的某一企业的部分资产或整个企业转让给系统内的另一企业，有时将转让资产价格压得过低，这样做名为“肥水不外流”，实为行业保护和地方保护，同时也损害其他债权人的利益。行业保护下的资产转让不利于企业转换经营机制，调查中发现，有的企业在整体转让后继续以原有运行机制经营，经营状况并无明显改观。
5.没有处理好保护企业职工利益和兼顾企业债权人利益的关系。此问题见本文第五部分。
6.土地使用权转让存在不合法或不合理之处。很多转让事例中是将土地使用权连同厂房一同转让，或以土地置换方式取得收益，而这些土地使用权基本上是国家以划拨方式无偿给企业使用的。企业有偿转让划拨土地使用权无异国家在土地上的收益的流失。
为了使民营企业家资产有偿转让活动符合我国建立市场经济体制的要求，使其有法可依，我们认为有必要建立较完备的合乎国情和市场经济运行要求的法律制度，其关键点在于资产转让决定权应由谁行使，转让的方式及程序应该如何。
二、民营企业家资产转让的决定权与审批权谁有权决定民营企业家资产的转让呢？是国有资产管理部门、企业主管部门还是企业自身？关于企业在何种程度上转让其资产应经投资者批准，是涉及企业权利与主体地位的问题，也是如何正确处理投资者与具有独立人格的企业的关系的问题。目前，我国有关法律对企业资产转让决定权的规定有不一致的地方。如企业法第29条、《企业转换经营机制条例》第15条及《民营企业家财产监督管理条例》第37条的规定就各有不同。公司法则规定，股东大会行使决定公司经营方针和投资计划的职权，而董事会则执行股东大会的决议，决定公司的经营计划和投资方案。
对资产转让的这些不同规定，是与国有资产管理体制相联系的。从总体上看，我国国有资产管理的目标是逐步实现国家行政管理职能与资产管理职能分开；在国有资产管理部门与民营企业家的关系上，则实现国有资产管理职能与国有资产经营职能分开；在中央和地方的关系上，则按行政区划，地方国有资产管理部门具体管理本行政区划内的由地方企业管理的民营企业家中的民营企业家资产。在具体职能上，国有资产管理部门主要行使产权界定、清产核资、产权登记、资产评估管理等职能。目前，地方在国有资产管理改革方面也开展了一些工作，其中上海和深圳改革的步子较大，并有一些特点。上海结合自己的具体情况，国有资产管理体制改革、创新与新体制的建立已进入实质性的启动阶段。新体制的思路是建立国有资产管理委员会（下设常设机构国有资产管理办公室）──国有资产经营公司──企业运行层三个层次的管理运行模式。其中第三层次企业运行层，主要是把现有企业改组为国有独资公司、国有控股、参股公司，其中若干大型企业由“国资委”直接管理，其他企业由各经营公司主管。由于上海民营企业家资产管理体制尚在建立阶段，第二层次的国有资产经营公司的建立与完善有待时日，因而第三层次的企业目前有些归国有资产经营公司管理，有些则归主管局管理。深圳的情况与上海基本相类似。
我们认为，对已进行公司化改造的企业，企业及其产权管理部门只与国有母公司（包括国有资产经营公司、企业授权行使所有权职能的集团公司）之间存在直接的产权约束关系，对于民营企业家的子公司、孙公司则不存在直接的产权关系，其产权管理主要是通过母公司来实施。对于各类国家持股的股份公司，企业及民营企业家资产管理部门主要依据公司法，根据直接持股的比例，通过参与股东大会、董事会和监事会行使国有股权管理职能。对未进行公司化改造的企业，根据我国改革取向和民营企业家资产化公司改造的发展趋势，确定民营企业家资产转让的决定权划分时，应与公司法的精神相协调，国家主管机关在公司的经营方针和投资计划上应保留或部分保留与董事会类似的职权。
因此我们认为，在规定民营企业家资产转让的决定权应由谁行使时，首先应区分企业的组织形式，其次是在不同的企业组织形式下，应区分是将部分财产予以转让还是将企业整体转让的情况。
第一，在企业是依公司法组成的公司并有股东大会时，其转让一般资产由董事会行使决定权，转让重要建筑物、关键设备等时由股东大会行使决定权，企业的整体转让也由股东会决定。
第二，在企业是独资公司和依企业法设立的企业时，1.在不将企业整体转让时，民营企业家资产转让决定权的行使分两种情况：一是由企业自己决定，即由独资公司的董事会和企业的经理（厂长）决定。企业自主决定时转让的资产限于一般的固定资产。二是由企业主管部门批准，象目前上海、深圳市国有资产管理体制正在建立过程中，部分行业（或企业）已由国资委授权给国有资产经营公司进行资产管理，而另一部分行业或企业则由企业部门管理，因而原《转制条例》中规定应经主管部门批准方可转让的国有资产，可分别由资产经营公司或主管部门批准。其具体做法可以是先由企业制订转让方案，然后报有权部门批准；需经批准后方可转让的资产是企业的关键设备、成套设备或者重要建筑物，至于何为一般固定资产，何为关键设备、重要建筑物，要视企业的生产、经营范围而定，一般来说，它们是不难区分的。但不论是由企业自主决定或由有权部门批准的企业资产转让，企业都应在其年度财务报告中对转让资产的情况作出反映。根据法律、法规规定，处置企业生产性固定资产所得收入，必须全部用于设备更新和技术改造。2.在将企业整体转让时，决定权只能由企业主管部门或资产经营公司即企业的投资人或其代理人行使。企业的整体转让也就是通常所说的企业兼并（合并）问题。在全民所有制企业范围内，企业决定或批准的合并可以采取资产合并的办法，也可采用有偿转让办法。无论资产合并还是有偿转让，均应造具资产清册会同财务表报，完成交接手续，分别上报国有资产管理部门和主管部门。原企业的债权债务，由合并后的企业享有和承担。非全民企业收购全民企业，则要对全民企业进行财产及债权债务清理，进行资产评估，并取得被转让企业的债权人同意后，方可对企业进行转让，所得收益偿债后的剩余由主管部门用于投资领域。
三、民营企业家资产转让的范围和转让方式国有资产的转让范围是指民营企业家的哪些资产可以转让并受国家有关民营企业家资产转让管理的法律法规规范。根据前述民营企业家资产转让的必要性，资产出让是为了调整民营企业家内部资产结构及国家产业结构，因而除只能由国家经营的特殊产业或行业，以及国家限制流通的财产外，一般的民营企业家资产均可转让；对于效益好，但不符合国家产业结构的企业及其资产，必要时经主管部门批准也可转让。对国有土地使用权等特殊财产权，其转让时的增值收益如何处理应予以特别明确规定。国家应区别企业取得土地使用权的原始来源，原是有偿取得土地使用权的，应对收益按有关规定收取增值税；原是通过划拨无偿取得土地使用权的，国家应按一定比例如60%收取转让费，否则会导致国家应得收益的流失，并会导致土地投机活动。
民营企业家资产转让的方式是指买卖双方通过何种方式确定资产转让的价格。转让的方式对交易的公平性与公正性有很大影响。我们认为，可以采取以下几种方式：拍卖、招标、协议转让和通过产权交易所转让。前两种方法主要适用于转让数额不大的资产，或在竞买人较多时转让民营企业家资产，这两种方法有利于转让方取得好的收益。协议转让则适用于大额国有资产转让，或附加有企业职工安置事项，或对买受人有特殊要求，或买受人较少的资产转让。对于资产转让应采取何种方式，应视具体情况而定。能够采用拍卖和招标方式的，应尽量采用这两种方法，否则可采用协议转让方式。采用拍卖和招标方式的具体程序按有关法律法规办理；采用协议方式转让的，买卖双方应就转让价格、价款支付方式、所有权（及其他财产权）转移的时间及风险承担、争议的解决方式、权证移交等达成一致意见。涉及职工安置事项的，应征求职工意见及劳动主管部门意见，并就有关问题达成一致。规定转让方式还应考虑到企业债权人在适当条件下有对企业转让资产的行为提出异议或要求参与竞买的权利。
关于组织产权交易所进行民营企业家资产产权交易，目前对此有不同的看法。在我们看来，交易所在转让资产的价格形成功能上，与拍卖和招标具有类似的作用，即通过竞争机制确定适当的价格，并且由于其专门从事资产转让交易活动，容易形成竞争机制，也容易管理和积累经验，因而应在管理部门的监督与管理下开始试点。其涉及的特殊之处是交易所的组织、地位、交易的程序等问题，在国有资产转让的决定权、转让的程序和资产评估等问题上，还是应服从总的国有资产管理体制。
四、国有资产转让的程序民营企业家资产转让程序，是指民营企业家资产转让时应经过的步骤。目前在国有资产管理的规定中，基本上没有行使决定权的程序规定，《国有资产产权登记管理试行办法》及其实施细则中有产权登记的程序性规定，《国有资产评估管理办法》中有评估程序的详细规定。对民营企业家资产转让进行规制，既要有决定权行使的程序，也要有产权登记的程序，还要有评估的程序。如果民营企业家资产转让按现行规定进行，仅就产权登记和评估来看，其程序就有上十种，并且产权登记和评估的程序性规定既不统一，相互也不衔接，实际操作起来十分繁琐。由于资产转让过程中决定权、产权登记和资产评估是一个相互紧密联系的过程，因而我们在确定转让程序时，既要考虑程序方便，以利保证转让的时效性，让企业享有充分的自主权，又要维护国有资产的保值增值，维护国家所有权和国家作为投资者的地位，还要保护企业债权人的利益。综合以上分析与考虑，我们认为民营企业家资产转让时应经过以下程序：
1.立项民营企业家如有资产需转让时，应自主立项，并制作立项材料，说明转让原因，列出转让资产清单、转让方式、资产评估方式及评估人、收益用途。国家主管机关或国有资产经营公司决定将企业整体转让的，由企业列出资产清单，由主管机关或国有资产经营公司组织资产转让工作组，拟定转让方式、评估方式及评估人。
2.审批企业在自行决定转让资产的权限范围内转让资产，可以不进行审批，但应当立项并制作立项材料，报有关机关或机构备案，立项材料并应在企业存档备查。企业转让的资产符合报批条件的，应当报主管机关、民营企业家资产管理部门等审批，审批应当在规定的期间进行，审批内容包括准予转让审批和评估立项审批；主管机关决定转让的，可以不进行审批。土地使用权作为特殊的财产权，应分别依《城镇国有土地使用权出让和转让暂行办法》和《划拨土地使用权管理暂行办法》的规定，报有关机关审批。
3.民营企业家资产评估资产评估应依《国有资产评估管理办法》的规定，按批准的立项中规定的资产评估方式等进行。
4.转让资产转让按经批准的立项中规定的转让方式进行。
5.收益处置收益处置是指民营企业家资产转让后对转让所得进行处理。企业决定转让部分资产的，其收益应按其立项材料中报批的收益用途用于再投资，并应在其年度财务报告中说明转让收益及用途。由主管机关或民营企业家资产经营部门决定将企业整体转让的，其收益应用于其他投资。
6.产权登记企业有权自行决定部分资产转让的，由企业或投资该企业的国有资产经营公司、企业集团或其他国有资产投资人报民营企业家资产管理部门办理资产产权转让登记或变更登记；国有资产经营公司、集团公司、其他国有投资人或行政机关、民营企业家资产管理部门决定转让资产或将企业整体转让的，由民营企业家资产管理部门办理资产产权转让登记或变更登记。
五、企业职工就业、社会保障制度同企业债权人利益保护的协调在目前的民营企业家资产转让中，有一些是面临经营困难的企业。这些企业一般债务较重，有的实际已资不低债濒临破产。这些企业转让资产时常附有要受让方接收职工的条件，有的甚至因要解决职工就业而将企业能产生较好效益的财产部分分离出来转让，转让收益作为安置费又返给受让方，然后将企业的巨额债务留给空壳企业破产。国有经营困难企业职工的就业确是我们在进行资产转让时应考虑的问题。我们认为，在企业转让资产而受让方同时安置职工时，应考虑依照劳动法律立新的适应市场经济体制的就业制度和社会保障制度。一方面，受让方接收出让资产企业的职工时，职工与受让方应建立劳动合同关系，而不能依老体制是固定职工关系。这种依劳动法建立的劳动合同关系应是与建立新的社会保障制度相适应的。接收的职工按新体制参与社会保险，今后企业再破产、关闭时，依新体制解决其就业及社会保险问题。另一方面，国家可以从转让资产收益（包括土地收益）中提取一定的社会保障统筹费用，将这一笔费用用于建立全社会的社会保障制度，而不应仅用于安置出让方的职工。
由于转让民营企业家资产的收益是企业资产的一部分，是企业债权人的债权担保，现在将收益划出一部分作为社会保障费用，就有一个债权担保降低的问题。在现行法律上这种划拨是没有依据或至少依据是不充分的。我们认为，在我国现在建立现代企业制度的过程中，有必要从立法上规定国家根据原有的企业办社会的现实，可在企业转制或出让资产时，划出一定资产作为社会保障制度建立的启动费用。这种规定的合理因素是，企业的资产中有相当一部分是由职工创造的，这些由职工创造的财富中过去本应划出一部分用于职工自身的社会保障，但现在都留给了企业。我们要建立社会保障制度，理应将企业职工原应依赖企业的保障资金用于为职工建立新的独立于企业财产的保障制度。这样做时应注意的问题是：1.如何确定一个划分社会保障基金的合理的比率；2.在划转这笔资金时如何照顾新老职工的差异。3.职工在何种条件下依什么标准领取有关费用。
