吉宁博士观点
我国的企业改制首先是从集体企业开始的，由于集体企业改制在目前经济中没有民营企业家那么重要。因此，目前对集体企业改制的相关法律问题没有作出规定。也正是如此，给集体企业改制带来了许多亟需解决的问题。本文作者在办理一起涉嫌集体企业改制过程中的刑事犯罪案件时了解到，无论是法官、还是检察官、或者是律师都有对集体企业改制这一问题的内涵知道甚少、理解各不一致。因此，有必要对集体企业改制诸多法律问题进行深入的研究，以达到规范集体企业改制过程中各利益主体的行为。下文笔者从三个方面对集体企业改制中犯罪问题作一点浅薄论述，供同仁们参考。
一、集体企业改制的概述
集体企业改制是指集体所有制企业为适应现代商品经济和市场经济的要求而进行的转换企业经营机制和建立现代企业制度的社会系统工程。从法律的角度来看，集体企业改制实际上是被改制的企业与其他参与改制的主体之间的权利、义务关系重新调整的过程；从改制的内容来看，主要是对集体企业的出资结构（股权结构）、内部治理结构，企业利益分配结构、劳动用工制度、职工福利和社会保障制度等微观企业制度进行的一系列相配套调整与改革。
1、集体企业改制的类型。
实践中，对集体企业改制存在许多类型，但基本类型仅有二种。一种类型简称狭义的集体企业改制，是指被改制的集体企业的原经理人成为改制后新设立公司（企业）的股东，另一种类型简称为广义的集体企业改制，是指被改制的集体企业的原经理人不是改制后新设立公司（企业）的股东。改制实务中，集体企业的改制绝大多数都是狭义上的集体企业改制、即集体企业的原经理人或经营者成为被改制后新设立公司（企业）的股东。本文也主要依据这一改制类型进行犯罪问题研究。而广义的集体企业改制与狭义的集体企业改制基本相同，在本文中没有必要作更多的重复论述。
2、集体企业改制的行为过程。
在狭义的集体企业改制过程中，大体上出现三种大的行为过程。一是被改制的集体企业由一个市场利益主体逐渐变化为被宣告注销，从市场利益主体中消失的过程。完成这一过程的主体应该为被改制的集体企业的开办单位与其委托的经理人。在这一过程中，被改制的集体企业的开办单位与其委托的经理人需要完成资产评估、产权登记、人员安置和财务处理等事项。与此同时，新设立公司（企业）的股东与其委托的代表人有参与的权利。二是发起人发起设立新公司（企业）的过程。完成这一过程的主体应该为新设立公司（企业）的股东与其委托的代表人。在这一程中，新设立公司（企业）的股东与其委托的代表人需要完成设立新公司（企业）等事项。三是被改制的集体企业的资产转化为新设立公司（企业）资产的过程。完成这一过程的主体有被改制的集体企业的开办单位与其委托的经理人以及新设立的公司（企业）的股东与其委托的代表人。在这一过程中，是被改制的集体企业的开办单位和其委托的经理人与新设立公司（企业）的股东或股东和其委托的代表人进行协商谈判的关键时刻，它是一个艰巨、慢长和妥协的过程。由于狭义的集体企业改制的特殊性，在这三种大的行为过程中，被改制的集体企业的经理人以多种身份参与集体企业的改制。具体表现为：在被改制的集体企业由法人到宣告注销的过程中，该经理人是以被改制的集体企业的经理人身份出现。在完成被改制的集体企业的资产评估、产权登记、人员安置、财务处理等问题上享有非常大的权力，此行为表现为一种公务行为或管理公司（企业）的行为。在发起设立新公司（企业）的过程中，该经理人一方面以发起人的身份出现改制中，新设立的公司（企业）时，他投资多少，怎么投资完全表现为一种私人行为；另一方面又以新公司（企业）所有股东委托代表人的身份出现改制中，享有草拟公司章程，管理设立中的公司（企业）资产，代表设立中的公司（企业）对外开展一系列活动，此行为属于管理公司（企业）的行为。在被改制的集体企业资产转化为新设立公司（企业）资产过程中。该经理人即以被改制的集体企业的经理人身份，又以新设立公司（企业）的经理人身份参与资产转移，他一方面代表被改制的集体企业的利益，一方面又代表新设公司（企业）的利益，此外还代表自身的利益。在这三种利益冲突时，该经理人更加考虑多的是自身的利益。
二、集体企业改制中的法律关系分析
通过上文分析，集体企业改制中存在许多行为，因此，也就必然产生诸多法律关系。只有了解清楚诸多法律关系，才能真正明确改制过程中各利益主体的权利与义务。
1、可能存在的法律关系。一般来讲，对狭义的集体企业改制，主要涉及以下八种法律关系。一是开办单位与被改制的集体企业之间的关系。被改制的集体企业，由于其开办单位的不同，也有不同的表现。但从开办单位与被改制的集体企业关系上看，存在着管理与被管理的关系，服从与被服从的关系，两者的地位是不平等的。笔者认为它们之间的关系更多的表现为一种广义上的行政法律关系。二是被改制的集体企业与其经营经理人之间的关系。这里讲的经营经理人主要是指被改制的集体企业的法定代表人。传统意义上的集体企业的法定代表人，其权利、义务不仅受集体所有制企业法的调整，而且还受劳动法的调整，同时在很大程度上又受开办单位的授权与制约。三是被改制的集体企业与该集体企业职工之间的关系。集体企业与职工的关系表现的就是劳动法律关系。集体企业被改制势必会引起他们之间的劳动法律关系的调整。因此，被改制的集体企业的职工对该集体企业的改制方案具有最高的决定权。四是被改制的集体企业与该集体企业的债权人和债务人之间的关系。因经营管理的实际问题，集体企业在改制过程中很可能存在诸多的对外债务和对外债权。因此，他们之间也必然形成诸多合同法律关系。当被改制的集体企业被宣告注销，该集体企业的债权与债务应依据改制方案而定，但绝大多数情况均为整体概括转移给了新设立的公司（企业）。五是被改制的集体企业与新设立公司（企业）之间的关系。这两者的关系表现为非常特殊，即，在这一对关系中，被改制的集体企业从一个独立的市场利益主体逐步变为消失的过程，而新设立的公司（企业）从发起逐步变为一个独立的市场利益主体。它们之间依据该集体企业的改制方案，发生被改制的集体企业的人、财、物和债的一系列的转移，基本上表现为一种民事法律关系。六是被改制的集体企业的开办单位与新设立公司（企业）之间的关系。这种关系表现为一种广义的合同法律关系，法律关系的客体涉及被改制的集体企业的资产，债权与债务，人员安置等一系列的问题。七是投资者与新设立公司（企业）之间的关系。在新公司（企业）的设立过程中、投资者表现为发起人，两者之间形成的是民商事法律关系，其目的是为了发起设立新公司（企业）。在新公司（企业）成立之后，投资者表现为公司（企业）的股东，其目的是为了投资获益。两者之间仍表现为民商事法律关系。八是新设立公司（企业）的投资者与发起人之间的关系。在公司（企业）的设立过程中，投资者与发起人之间的关系首先表现为一种委托代理关系，其次还表现为一种合作合伙关系。当新公司（企业）成立之时，其委托代理关系和合作合伙关系消灭，此时，新公司（企业）的投资者与发起人之间形成股东与股东之间的关系。
2、法律关系分析。通过上文归纳，在狭义的集体企业改制的过程中，涉及的利益主体较多，表现出的法律关系多种多样。因此，必然产生诸多的利益冲突，而且这些利益冲突基本上是围绕着改制的集体企业的资产展开的。从改制的集体企业的开办单位来讲，对该集体企业进行改制，其最终目的是为了摆脱集体企业年年亏损的局面，减少自身的损失。因此，在改制集体企业时，开办单位想以更多的净资产对外转让，以实现集体企业广大职工的根本利益。从新设立的公司（企业）来讲，设立新公司（企业），整体接受改制的集体企业的人、财、物以及债权债务，其最终目的是为了实现资本投资的利益最大化。因此，在改制集体企业时，新设立公司（企业）想以尽量少的净资产进行收购，如果是零资产或负资产进行收购就更好，这样新设立公司（企业）就不需要拿出更多的资金用于收购集体企业的资产，可以把有限的资金用于公司（企业）其他方面的开销。从新设立公司（企业）的投资者来讲，被改制的集体企业的净资产越少越好，这样只要投资者投入少量的资金，投资者就可以成立一个自己拥有股份的新公司（企业）。
三、集体企业改制中可能出现的犯罪
在狭义的集体企业改制过程中，由于改制的集体企业的经理人具有三重身份，实施了诸多行为，加上改制行为规则不健全，容易出现一些犯罪。如，受贿罪与公司、企业人员受贿罪；行贿罪与对公司、企业人员行贿罪；贪污罪与职务侵占罪以及挪用公款罪与挪用资金罪。
1、受贿罪与公司、企业人员受贿罪。受贿罪是指国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。而公司、企业人员受贿罪是指公司、企业的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的行为。这两种犯罪的主要区别就在于犯罪主体的不同。在集体企业改制过程中，这两种犯罪主体集中表现为以下几类人员：即，被改制的集体企业的开办单位的经理人、被改制的集体企业资产审计与评估部门的工作人员、被改制的集体企业的财会人员。是受贿罪还是公司、企业人员受贿罪，要看上述三种人行为时的身份来定。如果行为时的身份是国家工作人员，其应构成受贿罪；如果行为时的身份是公司、企业的工作人员，其应构成公司、企业人员受贿罪。在上述三种人员中，被改制的集体企业的开办单位的经理人有权最终决定集体企业的改制方案，被改制的集体企业资产审计与评估部门的工作人员对被改制的集体企业的资产有最终的决定权，被改制的集体企业的财会人员有向审计与评估部门客观、公正、如实提供被改制的集体企业的财务资料的权利。因此，他们是集体企业改制过程中行贿人重点攻击的目标。
2、行贿罪与对公司、企业人员行贿罪。行贿罪是指为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物的行为。而对公司、企业人员行贿罪是指为谋取不正当利益，给予公司、企业的工作人员以财物，数额较大的行为。这两种犯罪的主要区别与受贿罪和公司、企业人员受贿罪的主要区别基本相同。在集体企业改制过程中，这两种犯罪主体集中表现为以下两类“人员”：即，被改制的集体企业的经理人、新设立的公司（企业）。是行贿罪还是公司、企业人员行贿罪，要看上述两种人行为时的对象来定。如果行为时的对象是国家工作人员，其应构成行贿罪；如果行为时的对象是公司、企业的工作人员，其应构成对公司、企业人员行贿罪。在狭义的集体企业改制过程中，被改制的集体企业的经理人又是新设立的公司（企业）的大股东，他们的利益是一致，往往会形成是个人行贿还是单位行贿之争。笔者认为该行贿行为应认定为个人行为。理由有三：一是被改制的集体企业的经理人对被改制的集体企业的资产有一定的处分权，其行贿财物可能都是从被改制的集体企业的资产中处理的，这一行为往往只有被改制的集体企业的经理人一人知道；二是被改制的集体企业的净资产审计与评估的越少，最终对新设立公司（企业）的大股东是越有利；三是新设立公司（企业）的其他股东往往很难了解被改制的集体企业的经理人这一行为。
在集体企业改制过程中，对以上两大类犯罪的理解不存在什么问题，本文论述从简。
3、贪污罪与职务侵占罪。贪污罪是指国家工作人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的行为。而职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有，数额较大的行为。这两种犯罪的主要区别就在于犯罪主体的不同。在狭义的集体企业改制过程中，贪污罪和职务侵占罪主要发生在被改制的集体企业由一个市场利益主体逐渐变化为被宣告注销，从市场利益主体中消失的行为过程中，其犯罪主体集中表现为被改制的集体企业的经理人。如果该经理人行为时的身份是国家工作人员或者是国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，其应构成贪污罪；如果该经理人行为时的身份是公司、企业或者其他单位的人员，其应构成职务侵占罪。职务侵占罪还可能发生在发起人发起设立新公司（企业）的行为过程中，其犯罪主体集中表现为新公司（企业）的股东，即，为被改制的集体企业的原经理人。
4、挪用公款罪与挪用资金罪。挪用公款罪是指国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大进行营利活动的，或者挪用公款数额较大，超过3个月未还的行为。而挪用资金罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大，超过3个月未还的，或者虽未超过3个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的行为。这两种犯罪的主要区别也在于犯罪主体的不同。挪用公款罪、挪用资金罪与贪污罪、职务侵占罪一样往往发生在被改制的集体企业由一个市场利益主体逐渐变化为被宣告注销，从市场利益主体中消失的行为过程中，其犯罪主体也集中表现为被改制的集体企业的经理人。如果该经理人行为时的身份是国家工作人员或者是国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，其应构成挪用公款罪；如果该经理人行为时的身份是公司、企业或者其他单位的人员，其应构成挪用资金罪。挪用资金罪与职务侵占罪一样，还可能发生在发起人发起设立新公司（企业）的行为过程中，其犯罪主体集中表现为新公司（企业）的股东，即，为被改制的集体企业的原经理人。
在集体企业改制过程中，对以上两大类犯罪的理解较困难，有必要加以进一步的分析。司法实践中，被告人往往依据以下三点理由为自身进行辩护：一是被改制的集体企业已经吊销，企业法人不存在，被改制的集体企业的经理人失去了经营管理集体企业的权利；二是被改制的集体企业的资产归自身所有；三是被改制的集体企业的开办单位在被改制方案中授予其一定权利。认为其不构成犯罪，即使构成犯罪也只是轻罪，即，只能构成职务侵占罪或者挪用资金罪，而不可能构成贪污罪或者挪用公款罪。
笔者认为首先必须明确企业营业执照被吊销的含义。吊销企业营业执照的目的在于停止企业的营业，不允许其继续新的经营活动，而不是禁止企业进行清算活动，而要进行清算，企业的法人资格就是必要的主体条件。因此，吊销企业营业执照的后果应是取消企业的营业资格，而不应同时将其法人资格一并取消，法人资格的取消必以公司（企业）清算完结并办理注销登记为条件。被改制的集体企业被吊销营业执照后，其目的就是为了对该企业进行清算，为改制方案的出台提供依据。在这一过程中，被改制的集体企业的经理人具有管理、清算、保管好被改制的集体企业资产的权利。如果被改制的集体企业的经理人是国家工作人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，就可能构成贪污罪或者挪用公款罪的主体；如果该经理人是公司、企业或者其他单位的人员，就可能构成职务侵占罪或者挪用资金罪的主体。其次必须理解资产评估与审计报告的法律性质。资产评估与审计报告出台后，不仅一切纳入评估与审计的资产属于被改制的集体企业的资产，而且一切没有纳入评估与审计的资产也属于被改制的集体企业的资产，两者区别仅在于，纳入评估与审计的资产是改制方案中经被改制的集体企业的职代会讨论通过并经被改制的集体企业的开办单位批准的资产，而未纳入评估与审计的资产仅仅是少数人知道，没有经过职代会讨论，也没有经过开办单位批准的资产。第三必须理解改制方案的法律意义。改制方案讨论批准通过后，被改制的集体企业资产的性质由集体所有变为民营企业所有，即，被改制的集体企业的一切纳入评估与审计的资产，其性质均变为民营企业所有；被改制的集体企业的一切没有纳入评估与审计的资产，其性质仍然属于原被改制的集体企业所有，此时由于被改制的集体企业被注销，该笔资产应属于被改制的集体企业的开办单位所有，其性质仍属于集体所有。如果在资产评估与审计报告出台后至改制方案讨论批准通过前，被改制的集体企业的经理人公布了一切没有纳入评估与审计的资产，那么必然会修改改制方案，加大新设立公司（企业）的收购价格，在修改后改制方案讨论批准通过后，该笔资产的性质也会由集体所有变为民营企业所有。如果在资产评估与审计报告出台后至改制方案讨论批准通过前，被改制的集体企业的经理人仍然隐瞒这一时期该集体企业的应收账款，那么改制方案讨论批准通过后，该笔资产的性质也属于集体所有。第四必须明确理解被改制的集体企业的资产收购主体。集体企业改制的本质就是集体企业资产所有权的转移，转移的收购主体不是新设立公司（企业）的股东，而是新设立的公司（企业）。新设立公司（企业）的主要发起人只是所有投资者的委托代理人，其权利必须经过投资者授权，否则其行为仅仅代表自己私人的行为。第五必须理解集体企业经理人的权利性质。与民营企业家经理人相比，集体企业经理人的权利相对比较小，处理集体企业中的重大资产必须经集体企业职代会讨论通过，集体企业的经理人和开办单位是不能任意处置。集体企业的经理人和开办单位必须依据集体所有制企业法的相关规定依法进行管理。只有这样，才能真正把握好集体企业改制中的每一个犯罪，做到打击准确。
四、集体企业改制中的犯罪预防
上述四大类八种犯罪，在每一个狭义的集体企业改制过程中都有可能存在，但就其犯罪的最终目的就在于使原集体企业的经理人顺利实现贪污与职务侵占集体企业的资产，或者顺利实现挪用集体企业的公款与挪用集体企业的资金。在这些犯罪中，只要切断原集体企业的经理人贪污与职务侵占集体企业的资产，或者只要切断原集体企业的经理人挪用集体企业的公款与挪用集体企业的资金，其他犯罪也就得到有效的预防。
1、原集体企业的经理人不得参与改制企业的清产核资。在狭义的集体企业改制过程中，原集体企业的经理人又是新设立公司（企业）的主要发起人，由于其身份的特殊性、行为的多样性、代表利益的多重性，其贪污与职务侵占集体企业的资产，或者挪用集体企业的公款与挪用集体企业的资金的可能性极大。因此，在集体企业改制过程中，其不能参与被改制的集体企业的清产核资工作。集体企业的开办单位一旦决定改制集体企业，必须将原集体企业的经理人从改制的集体企业的领导层中更换下来，重新委托不是新设立公司（企业）的发起人对该集体企业的资产进行清产核资。这样做的目的是为了防止原集体企业的经理人在集体企业的清产核资工作隐匿资产，为其下一步贪污与职务侵占集体企业的资产，或者挪用集体企业的公款与挪用集体企业的资金提供方便。从而，从根本上切断原集体企业的经理人利用职务之便贪污与职务侵占集体企业的资产，或者挪用集体企业的公款与挪用集体企业的资金的可能性。
2、对原集体企业的经理人进行离任审计。离任审计是指国家工作人员在离开其领导岗位之前，由组织部门委托企业审计部门对其主管的单位或部门进行审计。这是预防腐败的有效方法。在狭义的集体企业改制过程中，原集体企业的经理人由于成为新设立公司（企业）的主要发起人，因此，必须对原集体企业的经理人在离任时进行审计。审计的重点是看原集体企业的经理人有无私设小金库，有无隐匿集体企业的资产，以及集体企业的资产到底有多少。为了防止离任审计走过场，由组织部门委托的企业审计部门不得成为被改制的集体企业资产的评估审计部门。从而，从根本上切断原集体企业的经理人贪污与职务侵占集体企业的资产，或者挪用集体企业的公款与挪用集体企业的资金的可能性。
3、严格按照集体企业改制的基本操作程序进行改制。在集体企业改制过程中，基本操作程序十分重要。当集体企业的所有者或者开办单位决定对该集体企业进行改制时，必然出现以下几个利益主体，即集体企业的所有人（或开办单位），集体企业中职工、集体企业的对外债权人，集体企业的对外债务人，改制后的新公司（企业）以及新公司（企业）的投资者（股东）。而这些利益主体相互联系的关键点就是被改制的集体企业资产。因此，集体企业改制必须依据一定的操作程序方可进行。（1）严格进行资产评估。（2）规范产权登记。（3）妥善进行人员安置。（4）公开设立的新公司（企业）。（5）公开、公正依法财务处理。（6）依法妥善进行资产移交。（7）注销被改制的集体企业。
4、公开操作程序中的每次结果。公开是防止各类经济犯罪的最好方法。因此，在集体企业改制过程中，操作程序中的每次结果必须向集体企业的职工、开办单位、新设立公司（企业）的投资者公开。要公开被改制的集体企业的资产评估结果；要公开原集体企业的经理人离任时的离任审计报告；要公开集体企业的改制方案；要公开设立新公司（企业）所有投资者的投资情况，尤其是原集体企业经理人的投资情况；等等。公开操作程序中的每次结果，其目的就是公开集体企业改制全过程，防止出现上述四大类八种犯罪。
