吉宁博士观点
随着经济体制改革的进一步深入，我国企业集团法也因企业集团的发展而不断完善。在80年代中叶，以国务院公布《关于进一步推动横向经济联合若干问题的规定》为标志，揭开了中国企业集团法的创建序幕，到90年代初期，随着《公司法》、《反不正当竞争法》等一系列市场经济新法规的出台，把中国企业集团法的完善问题推上了市场经济法制现代化的现实舞台。鉴于企业集团法在中国的生成和发展是创建性的，本文拟就企业集团法体系的塑造和完善的几个问题作一探讨，但愿对我国的立法实践有所启发。
一、中国企业集团法体系定位：立法模式的选择
中国企业集团法体系是指调整企业集团成立及各种活动的法律原则、制度和规范及由这些要素按一定的逻辑联系而形成的统一整体或统一系统。要建造具有中国特色而且立法效益最大化的中国企业集团法，首先就必须思考中国企业集团法体系的定位问题，即中国企业集团法体系模式的选择问题。因为中国企业集团法体系的定位关系到体系内部诸要素的建置，也关系到立法的顺序及其相互间配套的合理性。
综观世界各国企业集团立法的现状，立法体系主要有以下两种模式：（1）以专门法为核心的模式。这主要以德国、法国为代表。德国是世界上最早制订企业集团法的国家，自上世纪末，随着大型股份有限公司出现，就着手制订有关康采恩的法律，1965年修订、1993年再次修订的《联邦德国股份公司法》，将过去有关康采恩或联合企业的法律、法规编纂汇总纳入该法，专设第三编“关联企业”。此外，还在民法、行政法和其他有关法律中含零星调整企业集团的立法。法国在1966年《商事公司法》中第六章“适用具有法人资格的各类商事公司的一般规定”，对企业集团的帐目、分公司、参股和被控股等内容作了较系统的规制。欧共体所拟订的公司法第9指令建议案、欧洲公司法草案、欧洲经济利益集团条例等更是追求企业集团法专门化、统一化的典范。（2）以公司法或商法为基础，兼有配套法甚或采用判例的分散型模式。这主要以英、美、日、韩等为代表。这些国家没有针对企业集团的专门法律，与企业集团有关的法律分别载于公司法、商法、民法、银行法、保险法和反垄断法等法律之中。在这些国家，人们把企业集团看作是由多个公司组成的具有资产或生产经营紧密联系的企业群体，在该群体中，既有具备独立法人资格的公司（子公司），也有非独立的分支机构，前者的权利、义务和经营活动要依照公司法进行，而集团内部公司之间的关系，整个集团的经营则由集团内部自主决定。判例法往往也是企业集团法的组成部分，如关于集团内部母公司对子公司责任的问题，法官在作成判例时常适用的法律制度有：代理、法律形式滥用、公司投资不足、善意等。
关于中国企业集团法体系的定位问题，有的学者主张选择德、法模式，这是在于追求制订统一的企业集团专门法，以便彻底改善目前国内立法的残缺和混乱现状；也有的主张选择英、美、日、韩的分散型体制。笔者认为，从中国企业集团和法制的现状来看，后一种模式更适合中国国情，这主要基于以下几方面的原因。
从中国企业集团在我国现实经济生活中的特点来看，它还存在以下不便于在立法上一步到位的规制：企业集团发展的基础——股份公司尚处于初步发展阶段；企业集团的形成和发育往往依赖企业管制和扶持而成，客观的经济联结机制薄弱；企业集团所纳入的公司因其中的国有产权改革尚处于摸索过程，计划体制为国有产权留下的产权不明晰，产权分属地区部门而致的条块分割状况，都制约了中国企业集团实现跨地区、跨行业、跨所有制的多角化发展取向。这些问题绝非仅为法制的自身问题，也是经济体制改革的过程性、探索性所决定的，需要创建性的解决方法，在法制上不可能简单地通过移植或借鉴来解决，否则要么有可能变更经济体制改革的根本方向，要么有可能导致引进和移植的规则停留于“白纸黑字”状态。
从中国企业集团及其相关立法的现状看，现行的有关立法自1986年3月国务院有《关于进一步推动横向经济联合若干问题的规定》，同年有国家工商行政管理局《经济联合组织登记管理暂行办法》及中国人民银行《关于搞好资金融通支持横向经济联合的暂行办法》，1987年国家体改委、经委也颁布了《关于组建和发展企业集团的几点意见》。到90年代的早期出台了一些有关企业集团的单行法规或规章，如商业部《关于发展商业企业集团的意见》；1992年《乡镇企业组建和发展企业集团暂行办法》，随后又有《国家试点企业集团登记管理实施办法（试行）》；1992年国有资产管理局等部门联合发布了《我国试点企业集团拥有资产授权经营的实施办法（试行）》。这些法规及其后来相关却直接规制不强的《公司法》、《反不正当竞争法》等所构筑的中国企业集团法制有以下缺憾：其一，这些法规多为行政法规，且大多是“暂行”或“试行”，缺乏权威性和稳定性；其二，这些法规多体现了企业扶持和发展企业集团，并有以民营企业家为核心兼具企业产权改制的特别目标。因此，企业集团立法最基本原则诸如“规模效益原则”、“保护竞争原则”、“权责均衡原则”等等均难于体现；其三，基础性法规虽已初步成形，但所涉及中国企业集团的规范仍空白丛生，配套的金融、税收、会计等法制也极为薄弱和落后。
另外，从世界企业集团立法的演进走势角度看，虽然企业集团立法至今已有百年历史，但整体看来，普遍存在立法不发达的现象。只有少数国家如德、法等国有专门法的倾向，即使在德、法，它们也往往把企业集团法揉入普通商事公司法或股份公司法中去，真正法典式的企业集团法还少有。
事实上，企业集团的自身法律特征也在一定程度上制约着企业集团法的专门化和系统化，企业集团不但在美、日、韩为代表的分散型国家没有独立的法律地位，我国学术界也有不少学者主张，企业集团是一种企业组织形式，它只表明诸多企业的一种特殊联系，与我国法律上因联营而成独立型法人的组织不同；在任何法律部门，企业集团都没有被赋予权利能力和行为能力，它不是法律主体。倘若把企业集团视为法人必然导致两级法人，把企业集团与集团公司混为一谈，则是误解了企业集团内部企业间关系的一种表现。甚至在法国，具有法人资格的“经济利益集团”在庞大的企业集团阵容中，所占比重也极其微小，大多数为不具有法人资格的康采恩集团。正由于企业集团一般不具有独立的法律地位，而集团内部公司之间的关系，尤其是企业集团的内部管理往往都是集团自主，因此企业集团法的内容主要在集团的设立制度、外部关系（对外交易及企业管制）方面，这也大大削弱了企业集团法系统化和专门化的必要性。
基于上述原因，笔者认为，中国企业集团法体系定位宜以分散型的模式为目标。
二、中国企业集团法基石构建：基础法的充实
企业集团是由企业（或公司）所组成，公司法是企业集团的基础法。企业集团的内部诸公司（企业）成员之间的关系及集团的外部关系，都须立足集团的基本成员公司（企业）。由于公司与企业集团的特殊关系，各国立法都把集团法与公司法视为有机的一体来规制。在有专门法倾向的德国更是把企业集团的有关规则列入《联邦德国股份公司法》第三篇“关联企业”，英国1989年《公司法》在第一编“公司帐目”界定了“集团”的含义，并就集团帐目有详尽规定。第六编“公司法”的其他修正也有涉及企业集团内外部关系的规制。美国、日本的公司法、商法典规制了诸如股份有限公司的少数股东享有特殊权利，股份有限公司的子公司和母公司在会计、帐薄上负有特殊义务等。
我国的公司法，虽然分别对有限责任公司、股份有限公司作了规定，但几乎没有为公司发展到企业集团的有关事项进行规定。其主要缺憾为：（1）未对股份有限公司相互持股而形成的母、子公司的独特法律关系作出规定。西方国家的公司法，如1965年《联邦德国股份公司法》、1965年法国《股份有限公司法》、日本商法典中“股份有限公司”编以及美国1950《标准公司法》及其1991年修订本、英国1989年公司法等都界定了“母公司”、“子公司”。尽管各国法律对集团中的母公司、子公司与非集团中的母公司、子公司的规制有别，但对母、子公司及其相互间的权利、义务的规定却具有基础性意义。在母、子公司的基本关系上主要有以下规定：管理关系，各国都承认子公司无义务接受母公司的管理，但实际上，子公司的董事会在执行母公司的指示和决策，母公司有“忠诚董事”及其它义务；会计制度方面，英、美公司法要求母公司向子公司股东大会提交该公司及其子公司的状况和损益的集团财务帐；各国法律还规制了母公司对子公司的特殊责任，以保护子公司。而我国公司法均未作任何规制。（2）我国公司法也无关于股份有限公司间因相互持股而形成的事实上的集团性关系的规定。西方国家的公司法，以严格限制控股的日本商法典为例，它禁止控股公司的存在，其主要目的在于保护中小企业的权益；严格控制母、子公司的相互持股，商法典规定：若子公司50％以上的股权为母公司持有，则子公司不能持有母公司的股票等等。
我国公司法存在以上缺陷有其客观的原因，一方面，是因为我国现实公司（企业）的规范化还极为薄弱，股份制改造尚处于摸索阶段，尤其是大中型企业多为民营企业家的现实，制约和延缓了公司股份化的进程。另一方面，在股份制公司基础上发展起来的证券交易就更不发达、不规范，公司的相互持股或控股缺乏良好而规范的证券市场，也在一定程度上约束了股份公司走向更发达的阶段：相互持股、控股或母、子公司的发展阶段。
公司法作为中国企业集团法的基础法，在现实国情适宜于选择分散型企业集团法的我国，更需加以充实。公司法充实有关企业集团法制的内容，在立法实践上，有两个途径：一是直接修订公司法，二是以补充性条例来充实。笔者认为，前种作法有损重要立法的稳定性，而且由于我国股份公司相互持股关系发育尚处初级阶段，新问题随时有可能产生，不便于科学地预测；后一种形式，具有一定的灵活性，便于成熟时作为公司法修订的探索试验，相较我国传统的司法解释意见又更具权威性。另外，后种形式也可把公司法中亟待补充的有关内容纳入进去。
在公司法充实的具体内容上，借鉴英、美、日、韩及德、法的经验，主要包括：母、子公司，相互持股、控股公司的界定；母、子公司，控股和被控股公司的相互间权利义务关系，如母公司（控股公司）的董事会对子公司董事会权利范围的制约、总经理的任免、经营报告及投资等的影响；会计制度；母公司对子公司的责任关系等。
三、中国企业集团法环境改造：配套法的完善
中国企业集团法体系的塑造和完善离不开有关配套法的设置。因为企业集团是企业必须加以管制的一种经济现象，而且企业集团的生成和发育也需要一个相应的经济和法律环境，我国现实的配套法诸如金融法、财税法、反垄断法、破产法等等，均与企业集团的发展不相适应，要塑造完善的中国企业集团法体系，必须对配套法改造。
首先是金融法制的配套。众所周知，企业集团的发展总是与金融业紧密联系在一起的，因为多层次的金融市场，多重形式的金融机构，是企业走向规模化、集团化必备的资金条件，而且金融机构可以综合其优势为企业提供各种形式的指导、帮助。因此与金融业相依存的金融法制也就成为企业集团法体系的基本配套法。
我国金融法制已初步成形，《中央人民银行法》和《商业银行法》为金融体制的改革和规范化勾勒了初步的轮廓。但因计划体制的影响，尤其是商业银行的产权及法人化仍然面临着艰巨的任务。制约企业集团发展金融法制环境仍存在以下问题：（1）证券市场的规范化问题。目前既无系统而权威的证券法，也无证券交易法，这势必妨碍企业集团发育所依存的持股、控股等法律行为的规范化。（2）金融法制尚未能给商业银行迈向银行联合、组成银行团创造法制环境。而银行的联合，银团的发展可形成管好用活信贷资金的优良的商业性金融体系，进而规范地开展对于企业集团等大型企业或企业群体的银团贷款业务，为企业集团的经营提供巨额性和长期性的信贷支援。（3）关于企业集团发展自助金融手段的法律也不够健全。目前虽有条例规制大企业及集团所设财务公司，但财务公司的管理及实践中法律地位和业务范围规范的落实均有待加强。现实经济生活中财务公司也有企业集团“小金库”化之嫌。（4）《票据法》虽已出台，但现实经济生活中票据的使用和承兑仍有局限，这一方面与票据法自身内容的某些原则化倾向有关，另一方面也缘于与此相关的诸如会计、结算、审计的规则的明确和严格实施不足。在银行与企业及企业与企业间流动资金的票据化，不仅可减少信用放款，还可通过贴现、抵押等形式加强银企关系，促成银企集团及其它集团化企业的繁兴。有鉴于此，与企业集团有关的金融法规亟待完善。
其次，财税制度，也是直接关涉企业集团法发展的重要因素。我国早在企业集团发展的最初阶段，便对有关企业集团税收问题给予了高度重视，财政部于1986年颁布了《关于促进横向经济联合若干税收问题的暂行办法》。自1993年以来，我国推出了一系列的税法、税规，但在税收与发展企业集团的宏观、微观上都存在有待解决的问题。宏观上有以下矛盾：条块分割的财税体制与跨地区、跨行业联合的矛盾；不同所有制企业的所得税及其他税收的差异与跨所有制发展集团经济之间的矛盾；中央扶持集团发展而给予税收优惠与地方财税收入之间的矛盾等等。这些矛盾不仅反映出我国税制与市场经济要求市场主体平等、公平竞争的法则相抵触，更表明了税制不适应公司与企业的集团规模化发展。从税制对集团内部财产和行为的具体作用来看，也存在以下问题亟待解决：核心企业（母公司）与子公司（被控股公司）在所获利润上的征税，因核心企业（母公司）所获利润有部分来自子公司，这就有可能导致重复征税，而目前的税法也无明确的解决方法；再有母、子公司分别位于国内和国外，也同样面临着国外交税与国内征税重复的问题。此外，税制中为鼓励、扶持企业集团发展而实施的某些片面税收优惠政策，非但未能真正促成企业集团的健康发展，反而成为一些企业利用政策优惠发展所谓的名不副实的“企业集团”的催化剂，干扰了集团的规范化秩序。
针对上述问题，要改善企业集团法的税法配套，一方面，应继续深化税制改革，使税制适应市场经济法制化的要求，在税法、税规的完善上坚持征税公平和严格避免双重征税，同时注意对企业集团税收优惠的合理化、规范化，扼制其负效应；另一方面，补充和完善关于企业集团内部核心企业、被控企业及合同联系企业的财产、行为及收入的征税法则。
再次，企业集团发展中产生的垄断和不正当竞争法制迫切需要改善。诚然，企业集团的发展及其生命力是以其“规模效益”、“后发优势”、“组合效应”、“整体效应”及“节省交易成本”等特点为基础，但它也因此伴生了与自由竞争、公平竞争等与市场经济基本法则相抵触的局限性。所以，各国在鼓励、扶持企业集团的发展同时，也十分注意对企业集团的主要局限性加以限制，这就是反垄断法的任务之一。如美国1890年便产生了全国范围的反垄断法——《谢尔曼法》，1914年又制定《克莱顿法》和联邦交易委员会法；德国有1957年的《卡特尔法》；日本有1947年便颁布，后几经修改的《禁止垄断法》；韩国在80年代初也颁布了反垄断法。
然而，我国1993年公布的《反不正当竞争法》却未对企业集团的垄断问题进行规制。这固然有客观原因，即主要因为当时企业集团的基础法尚未完善，诸多关涉垄断集团之基本法律行为及其他范畴未有规定，也妨碍了中国企业集团反垄断的法制完善；另外，因现实的中国企业集团发展不充分，同时，受计划体制影响，市场机制不健全竞争和不正当竞争的烈度尚未上升到令人们不能忽视的程度。
综观各国关于企业集团垄断问题的规制，结合我国国情，需要对企业集团的垄断问题作以下几方面的规制：其一，限制不正当竞争，即禁止用不道德、不正当的手段竞争，包括诸如妨害竞争对手正常发挥竞争力及损害公共利益等；其二，反限制竞争，即禁止竞争的对手利用市场上的实力地位，通过横向联合协议滥用经济实力获取利润，这种“联合协议”主要包括不确定销售价格、瓜分销售份额和销售地盘以限制竞争。其三，禁止非经济性垄断，非经济性垄断是我国规制企业集团垄断面临的特殊而艰巨的法律任务。这是源于我国传统计划体制所遗留下来的企业主管部门、地方企业的权利与企业集团经济权利的交融状态，导致了排除、限制或妨碍企业之间的平等竞争，如经济主管部门和地方企业滥用行政权拼凑企业集团；有的运用特殊的计划指令和审批权、分配权等等片面地维护本部门、本地方的利益。非经济性垄断的限制，一方面必须以企业职能的转换和国有产权改革的进一步深化为前提，另一方面便可通过反垄断法来限制“特殊权力”渗入到企业集团的竞争中去。
此外，还需加强已经出台了的会计法、审计法等配套法的实施，目前正重新制订的《破产法》更需对有关中国企业集团中的破产问题予以规制。
