吉宁博士观点
民营企业家改制是一个牵涉面非常广，涉及诸多利益主体的制度转型过程。随着民营企业家改制不断推进，方方面面问题逐渐暴露出来。这些问题产生的原因很复杂，有些是历史遗留问题的清理，有些是企业发展必然伴随的问题，而更多的则是由于民营企业家改制政策法律的缺位、适用冲突等原因引起的。可以说，当前民营企业家改制中大多数疑难问题在实质上属于法律问题。因此，本文结合笔者实践中遇到的实际问题，从政策法律的角度予以分析，力图对这些问题的解决有所推动，或至少能够引起决策层和实务界的注意。
一、国有产权交易中的法律问题
民营企业家改制过程往往伴随着国有产权的交易。随着民营企业家的改制重组和国有经济布局结构调整步伐的加快，转让企业国有产权的活动明显增多，通过转让、拍卖、收购、兼并、投资参股、债权转股权等多种形式进行产权交易和流转已经成为国企改制的主要手段。当然，在企业国有产权转让中也存在一些问题。有的是因为我国产权管理相关法律法规不健全，产权交易市场不完善，产权交易监管不到位等。有的是属于执行上的问题，比如财务审计不严，资产评估不实，虚构虚增成本，转移企业资产；一些地方甚至出现内外勾结、违规审批、隐匿转移、侵占私吞国有资产的违法违纪行为，造成了国有资产的流失。
为了克服这种法律适用上的矛盾，最根本的当然在于我们的立法或准立法工作应当秉承法律的理念而不是经济学的理念进行，盲目的吸收很多经济学的概念，又不做相应的法律界定，害莫大焉。从现在来看，我们可以对国有产权进行一个较为明确的解释来澄清其中问题。根据《办法》的规定，所谓产权就是所有者权益，而所有者权益又可以还原为账面净资产，因此从这个角度看，国有产权交易实际上就应当是一种资产的交易而非权利交易。这种资产不仅包括企业的实物资产，而且包括其他所有类型的资产，如企业对外债权、投资、无形资产等等。还应当特别指出的是，资产不应把银行贷款等对外负债包括进来，它并不是所有者权益的一部分，不能笼统地将其纳入交易范围，损害银行等债权人利益。应当说，由国务院国资委进行一个权威、明确的界定可以解决实践中出现的混乱。
二、国有资产流失的法律质疑
近来发生的朗咸平现象再次凸现了国企改制中存在的国有资产流失的问题。国有资产流失确实是败坏国企改革名声的罪魁祸首，国务院国资委也公开承认国企改革过程中存在严重的国有资产流失问题。除了那些既得利益者之外，我想我们每一个人对通过各种手法侵吞国有资产的行为愤恨不已，实际上，这可能也正是朗咸平这么有市场的原因。国有资产流失一度甚至大有逆转国企改制方向的趋势。但是从法律的角度出发，我们不应当一味搞道德说教，而且应当慎思明辨，思考一下能否说一个行为出现了通常意义上的国有资产流失就是违法的，应当制止的？能否仅仅由于国企改革中存在国有资产流失现象来否定整个国企改革的方向？
如何判断是否流失，应该是法律上的判断标准。从大的方面讲应从程序公正和结果公正来评判。只要是公平交易就不是流失，是否公平交易要看是否自我交易、角色错位，是否在平等自愿、没有利益冲突，讨价还价形成的市场竞争性就是合法的。发生争议应由司法最终解决。
三、管理层收购的存废的政策法律探讨
从民营企业家目前的实际情况来看，由于历史和体制的原因，在很多民营企业家内部存在严重的内部人控制问题。突出表现在企业的资产、运作等等基本掌握在以核心管理层为首的少数人手中。这些人是决定民营企业家改制进程的重要力量。他们一方面有极大的动力促进民营企业家按照经营人持大股的管理层收购方式进行改制；另一方面，如果企业的改制不符合他们的利益，他们也完全有能力阻止或妨碍改制的进行。应当说管理层收购对于打破民营企业家改制的内部人控制来说是一个较好的制度安排，或者说是一种较好的妥协。另外，民营企业家改制还存在一类所谓的“创业性企业”的问题。什么叫创业性的企业，就是这些企业是由于企业个别领导者的创业劳动发展壮大起来的。比如说柳传志对联想，张瑞敏对海尔，就是没有这样的人企业做不大。这样就要考虑控制权的稳定。有可能产权明晰的企业垮台了，就是控制权不稳定。一段时间内这类人员的存在对企业很有价值，所以管理层收购对于这种企业的改制又是非常必要的。
实际上，从实践层面看，管理层收购存在的最大问题就是融资或者由融资引发的问题。由于我国法律制度的限制，管理层很难进行大规模的融资以收购改制企业。但是我们不能因为管理层收购融资困难或融资存在引发风险的可能就否定管理层收购这种方式。从实践需要来看，管理层收购有它存在的必要性，这种必要性不因企业大小而不同。未来规范管理层收购的着力点应当放在规范融资和收购行为上，而不能采取传统的封杀办法。管理层收购的存废问题仍然是值得认真探讨的问题。
四、企业改制与劳动合同转换关系的法律辨析
劳动合同转变是民营企业家改制中的一个重要环节。目前有许多做法，不论是职工分流或者进入改制企业，还是原来就是改制企业的，现在的做法都解除和重签劳动合同，支付职工经济补偿金。好处有利于改制企业重新就业，补偿金一定条件下可以折成企业股份，也有利于改制企业股份多元化。中国劳动社会保障体系尚不完备的情况下，分离出国企的职工，有利于改善国家和职工长期存在的这种无限期的劳动合同关系，为企业改制后规范创造条件，改制后的企业再解聘职工，根据员工改制后的工龄计算补偿金就可以了。
这是我们中国转轨过程中的特殊做法，而且这个问题有普遍化的趋势。因为经济补偿金涉及人数众多，数额巨大，已经严重影响了我国民营企业家改制的顺利进行。因此，这个问题应当尽快从法律上予以澄清。民营企业家改制到底应当不应当导致企业员工劳动合同的变更，应不应当支付经济补偿金，需要分不同情况处理。首先，企业股权的变化一般不导致企业员工劳动合同关系的变更。任何市场经济国家都不会因为股权变革解除合同，给经济补偿金再行雇佣，因为股权的变化和劳动关系的变化是两个法律关系。根据合同相对性原则，劳动合同是企业和员工之间的合同，而不是员工和股东之间的合同，企业股权发生变化，只是企业的股东和归属结构发生变化，但是企业作为一个民事主体，本身并没有任何实质性的改变，也就是说企业股权变化并不影响劳动合同关系。因此，在这种情况下，不发生企业劳动合同的变更问题。但是这仅就一般原则而言，由于我国民营企业家改制的特殊性质，民营企业家改制如果因为改制导致性质发生变化，成为非国有或国有控股企业，那么应当对劳动合同进行调整，并对员工进行补偿。原因在于，传统的民营企业家改制对员工承载着很多社会福利功能，民营企业家改制的发展在一定程度上也是牺牲员工的积累为代价的，企业改制后，如果企业性质发生改变，那么这部分积累就应当以经济补偿金的形式对企业作出贡献的员工进行返还，否则是不公平的。此外，在民营企业家改制而发生主体变更情况下，除因为企业性质发生变化外，一般是进行劳动合同的重签，这实际上属于合同法上合同主体更替问题，仅是劳动合同一方的主体地位为其他主体替代，相应的权利义务全部转移给继替方，这种情况下也不发生支付经济补偿金的问题。
六、存续分立式改制中产生的国有存续企业问题
20世纪90年代中后期，一批特大型中央企业（集团）开展了重组改制和境外上市的有关工作。它们无一例外地采用了存续分立式的改制方案，形成了资产规模巨大、人员数量众多、历史遗留问题多且矛盾复杂的国有存续企业。
存续分立式改制方案的设计初衷如下：
（1）实施第一次重组，将可能降低对投资者吸引力、运营绩效相对差的资产以及在短时期内难以顺利履行上市前必要程序的资产剥离出去；
（2）优质资产上市融资，并将上市后募集资金用于企业扩大再生产及滚动发展；
（3）将国有股本从上市公司优质资产高效运营过程中获取的收益，用于对存续企业的注资、改造和重组；
（4）选择有条件的其他国有资产或存续资产进行二次、三次重组上市；
（5）将增资扩股后募集资金用于上市公司持续运营及其他资产重组活；
（6）循环往复，形成相对完整、高效运作的融资机制。
存续企业的存在是存续分立改制（分拆改制）模式所遗留下来的问题，在一些大型民营企业家改制过程中所产生的存续企业问题已经积累到了相当严重的程度。存续企业自身根本无法实现正常经营，而且上市公司利用股市融资反哺存续公司也存在诸多法律问题。要解决这种路线错误，根本上当然应当从路线纠偏上入手，尽量避免民营企业家改制继续沿用分拆改制模式，促进整体改制的全面实施。目前，我国还有相当的企业试图采用分立方式进行改制上市，包括已经进行的和目前正在进行的金融企业的改制仍然可以看到这种改制模式的存在。除此之外，目前国务院国资委力行的主辅分离改制也在相当程度上加剧了存续企业问题。应当说，如何避免存续企业的出现和问题的扩大化，是民营企业家改制中应当妥善处理的一个重大问题。对于当前已经存在的存续企业如何进行化解，也是一个重大的法律问题。其中利益关系和法律关系都非常复杂。但一个共同点就是比如存在权利义务的不匹配问题。也就是说，存续企业在改制过程中承担了过多的企业债务等，但是并没有实质性资产的进入，而且往往还伴随着对企业职工的欠债问题。最高人民法院颁布的审理国企改制纠纷案件的司法解释确立了对改制后企业的追索权原则来解决这一问题。但是这一处理原则也是有问题的。一是追索权的存在使得法律关系的稳定性得不到保障，对于新进入的股东也不公平，妨碍国企改制的进行；第二这虽然一定程度上照顾了存续企业职工的利益，但是却可能严重妨害改制后企业的运行，严重的可能造成社会矛盾。而且也并不能真正实现对存续企业职工的保护。妥善的解决方法是，应当理顺其中的法律关系，明确各方主体的权利义务，附之国家优惠措施和支持等，综合调整利益分配关系来解决。
