吉宁博士观点
物业管理公司与业主委员会的法律关系是近年来在物业管理行业中大家所共同关注的一个热点、难点以及焦点问题。本文试图从物业管理权利来源的源头出发，针对物业管理委托、委托代理以及代理概念的误区和对物业管理健康发展的危害，运用建筑物区分所有权理论，来论述物业管理公司与业主委员会的法律关系，期望给大家一个满意和明确的解答。
物业管理法律关系的内容是指物业管理法律关系的主体所享有的权利和承担的义务。当事人之间的权利、义务关系是物业管理法律关系的核心和关键要素，也是法律规范的核心内容。之所以法律、法规被称为法律规范，就在于它授予人们一定权利，告诉人们怎样的主张和行为是正当的、合法的，会受到法律的保护；或者给人们设定某种义务，指示人们怎样的行为是应为的、必为的或禁为的，在一定条件下会由国家权力强制履行或予以取缔。
物业管理法律关系的权利和义务内容是物业管理法律制度调整的社会关系在物业管理法律上的直接表现。如果仅有物业管理法律关系的主体，而主体之间并没有权利和义务，就不能发生物业管理法律关系。因此，物业管理立法的首要任务，就是要以法律的形式，确定物业管理法律关系中各个主体之间的法律地位和相互之间的权利、义务关系。
物业管理法律关系包含七个方面的内容：一是业主、住户的权利与义务，即建筑物区分所有权人及占有人、使用人所享有的专有部分所有权、共用部分持分权和成员权的权利与应承担的义务；二是作为区分所有建筑物管理人的业主委员会的权利与义务；三是作为区分所有建筑物管理服务人的物业管理公司，依据物业管理服务合同的规定所确立的权利与义务；四是作为建筑物的开发建设单位在物业管理活动中的权利与义务；五是各级企业及企业主管部门在物业管理活动中作为企业主管部门的行政监督和管理的基本权利与义务；六是企业相关部门的基本权利与义务；七是物业管理协会的基本权利义务。
物业管理法律关系中最主要的主体是物业建筑物业主及使用人（住户）与物业管理公司，两者之间是平等的民事主体关系，是物业管理服务合同所确立的合同当事人的平等关系。各级企业主管部门及企业相关部门与上述两个主体之间是宏观的、间接的、以法规政策为主要调控手段的指导关系。
目前，在物业管理行业中就物业管理名词的解释中出现了混乱，有着许许多多各种各样的不同解释，其中大多数解释中都包含着“委托”、“代理”、“委托代理”的字样，甚至在不少地方性物业管理法规中也出现了以“委托”定义物业管理概念。我们认为这些抛开了我国民法的法律体系对“委托”、“代理”、“委托代理”的基本概念的法律规定，望文生义地将“委托”、“代理”、“委托代理”与物业管理生硬地堆砌在一起，错误地界定了物业管理公司与业主委员会之间的法律关系，对物业管理的健康发展是一种误导。
“委托”一词的汉语字面意思是指“托付”，即把某物或某事务托付给某人代为处理的意思。这与《中华人民共和国合同法》第二十一章所确立的委托合同制度的法律概念是一致的。委托制度的发展乃在于因商品经济的发达，个人囿于有限的时间、精力和能力，不可能事必躬亲，不得不将部分事务交由他人处理，法律对这种关系进行确认和调整，由此而生委托。委托合同的最主要特征是：委托合同是以处理委托人事务为目的的合同。所谓委托人的事务，是指与委托人有利害关系，委托人若不委托处理就不得不亲自为之的事务。
委托合同是新合同法直接规定的十五种有名合同类型之一，结合物业管理的实际认真对照新合同法就会非常容易地发现委托合同与物业管理在形式上、程序上以及本质上是有根本的差别。
一、委托合同与物业管理在形式上的区别
1.委托合同是诺成合同、非要式合同。委托合同的成立只须双方当事人达成意思一致即可，无须以一定物的交付或一定行为的完成为要件，订立合同也无须遵循固定的形式；而物业管理合同则是要式合同、格式合同，必须依照物业管理法律、法规所规定的招标投标的方式来确定物业管理公司，签署物业管理合同的，并且一般要求要采用物业管理示范文本。
2.委托合同的受托人是以自然人为主，有些民法专家甚至认为受托人只能为自然人；而物业管理服务依据物业管理法律、法规的规定，只能是独立法人资格的物业管理公司来承接，不能是自然人，在现实的物业管理实践中这也是无一例外的。因为对于自然人而言，物业管理服务作为技术成分比较高的专业化服务，个人往往根本无法承担。
3.委托合同处理的事务往往是一件事，或者是相关事务，时间比较短；而物业管理则不同，物业管理公司所提供的是系统的、专业化的服务，这个服务是长期的、连续不断的、反复进行的，通常签署物业管理合同的期间都是在二、三年，不能是委托合同的短期事务。如果物业管理合同签署的期间较短，就可能因物业管理公司追求短期效应，只收钱，少服务，甚至采取过负荷疲劳使用共用设备，不利于物业管理的长期保养。
4.支付报酬的方式不同，物业管理收费的方式与委托合同不同。众所周知，物业管理收费方式一般是依据业主公约以及物业管理合同的规定由业主或住户按月交纳的。而委托合同所规定的费用是将处理事务的费用与给委托人的报酬分别规定的，处理事务的费用可以预付，也可以由受托人垫付，而后由委托人偿还，对与报酬则采用完成委托事务后支付或无偿委托不支付报酬，这种支付费用及报酬的方式显然与物业管理收费有着本质的差别。
二、委托合同与物业管理在程序上的区别
1.委托合同是基于委托人对受托人的特别信任为前提条件建立的；而物业管理合同则是通过招标投标之后获得的。
2.委托合同是由双方自愿签订的，在委托的过程中可签，也可不签委托合同；物业管理合同则是按照物业管理法律、法规必须签署的，同时在签署过程中尽管个别业主不想签署，也不影响物业管理合同的依法成立。而物业管理公司要签署物业管理合同，除了要以招标投标获得签署物业管理合同的权利外，还必须具有与物业管理资质证书等级相适应的资格。
3.依据《中华人民共和国合同法》第四百条：“经委托人同意，受托人可以转委托。”以及第四百零八条：“委托人经受托人同意，可以在受托人之外委托第三人处理委托事务”的规定，委托合同可以将委托合同转委托，同时也可以采取重复委托；而物业管理法律、法规规定物业管理公司只可以将专项经营服务业务委托给专营公司，不得将整体管理服务责任交给他人，业主委员会也不得与两个以上的物业管理公司同时签署重复的物业管理合同。
4.《中华人民共和国合同法》第四百一十条规定：“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。”即法律规定了委托人和受托人都具有合同的解除权。委托关系建立在当事人信任关系的基础上，若一方对另一方的信任有所动摇，则不问客观上是否有理由，均应准许其终止委托关系。双方当事人可随时行使解除权，并依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（五）款：“法律规定的其他情形”的规定，将其解除合同的主张通知对方即可，而无须征得对方的同意。至于委托合同为有偿或无偿，定有期限或未定期限，或事务的处理是否已经告一段落，在所不问。而物业管理合同的双方当事人显然没有这种可以随时随意解除合同的权利的，如果一方提出要在合同期限内解除合同，就必须依据合同的具体条款进行协商，协商一致或由法院、仲裁机构确认解除合同的效力。
三、委托合同与物业管理在本质上的区别
1.委托合同可以是有偿的，也可以是无偿的；而物业管理合同必须是有偿的。
2.委托合同的目的是以处理委托人事务为目的。《中华人民共和国合同法》第三百九十六条明确规定：“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。”这条规定是法律对委托合同的概念的界定。所谓委托人的事务，是指与委托人有利害关系，委托人若不委托处理就不得不亲自为之的事务。首先，物业管理的管理服务并不是事务，物业管理的实质是作为管理服务人的物业管理公司所提供的专业化、技术化的有偿服务；其次，由于物业管理具有需要专业化、技术化的技术服务的特点，作为业主、业主委员会并不能亲自来处理，同时对于一个大型的住宅区，业主人数可能会达数千人，如果每一个业主都直接亲自从事物业管理的具体管理服务工作，那么住宅区的秩序就可能天下大乱，最终导致表面上人人都在管，实际上人人都不管，也无法管的局面。
3.《中华人民共和国合同法》第三百九十九条明确规定：“受托人应当按照委托人的指示处理委托事务。”这实质上是规定了受托人的忠实义务。但物业管理的管理服务并不是完全按照业主、业主委员会的指示处理的，物业管理公司在物业管理的管理服务工作是依据合同规定的范围、项目，遵循物业管理的法律、法规以及物业管理行业的规范，独立自主地开展物业管理服务的经营活动的。在物业管理公司开展的物业管理服务的经营活动中，业主、业主委员会只有监督权，而没有干涉和指挥权。物业管理公司也没有服从业主、业主委员会指示的忠实义务。
4.受托人在委托合同范围内所获得的法律后果，归属于委托人，因此委托合同由委托人承担责任。同时，《中华人民共和国合同法》第四百零七条还规定：“受托人处理事务时，因不可归责于自己的事由受到损失的，可以向委托人要求赔偿损失。”而物业管理则不同，无论是侵权责任还是违约责任都要由物业管理合同的双方当事人各自分别承担自己的责任。
从上述探讨可见，物业管理合同与《中华人民共和国合同法》的法律规定相差甚远，有着明显的本质差别，显然无论是将物业管理合同定位在“委托合同”的范围上，还是将物业管理定位在“物业管理委托”的范围上，都是有悖和曲解合同法的委托合同的法律概念的。当然在物业管理活动中是存在着委托行为的，例如：委托专营公司提供专项经营服务，业主委托代理人参加业主大会并投票等行为都属于委托行为。
四、把物业管理法律关系划归代理弊端多
首先我们必须澄清的一个基本概念，就是代理是一种法律制度，是一种法律行为。它与一般民事法律行为的区别，仅仅在于表意人与表意效果的承受人相分离，这是代理的最根本的法律功能。我国民法以及法学界都非常清晰地表述了代理的本质，《民法通则》第63条明确规定：所谓代理是“代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。”即代理是代理人依照代理权，以被代理人名义向相对人实施意思表示，而意思表示的效果归属于被代理人的民事法律行为。
代理作为一种独立的民事法律制度，同样是商品经济高度发达的产物。早期社会由于商品经济不发达，交换规模小，世界各国奉行“非其本人不得缔结契约”的铁律。在处于简单商品经济时期的罗马法中，并没有关于代理的规定。资本主义社会以后，随着商品经济的发达，科技发展、交易扩大，特别是航海贸易的发展，个人由于知识、才能、时间、健康等条件的限制，已难以事必躬亲，迫使人们必须借助他人的行为去完成自己的目的，因此产生了代理的需求。代理制度在民法中的确立，使民事主体的行为扩大了有效的时间及空间范围。在民法上成为一项不可或缺的重要内容。因此，在民法中明确规定了代理的核心是实施“法律行为”，而非法律行为则不能成为代理。
代理关系的基础，是代理权，代理人之所以能代替被代理人实施法律行为，就在于代理人拥有代理权。代理行为最根本的核心，首先是所代理的行为必须限于法律行为，不涉及法律的行为就根本不存在代理的问题；其次涉及到法律行为，但并不需要代理人代理，被代理人可以直接而为之的行为，也不存在地理的问题。代理行为的结果是“设定、变更、终止民事法律关系。”
在物业管理活动中，物业管理公司通常是没有代理权的。物业管理活动中虽然有涉及到法律行为，但一般都不需要物业管理公司来代理，而且物业管理活动中的大量活动是根本就不涉及法律行为，根本就没有必要进行代理。因此，代理行为与物业管理活动不存在因果关系，绝不能用代理的概念来函盖物业管理的概念。
委托代理，又称为意定代理，是基于被代理人授权的意思表示而发生的代理。委托代理是代理的一种形式。委托代理的核心是必须完全忠实地按照被代理人的指示进行代理活动。但物业管理公司在物业管理活动中是根本不可能完全忠实地按照业主、业主委员会的指示从事物业管理服务工作的，物业管理公司作为企业法人，是独立运作的。业主、业主委员会只是享有监督物业管理公司的权利，并且要承担服从物业管理公司的管理和服务的义务。同时物业管理公司又有监督业主、业主委员会的权利。因此，物业管理从根本上不构成委托代理的关系。至于“委托—代理”，在民法的法律体系中根本就没有这样的提法和法律概念，自然也不可能构成物业管理的法律关系。
物业管理活动是否可以归属于民事法律行为呢？依物业管理的基本内容来看，从物业管理所涉及的房屋、设备、设施的修缮，到绿化、卫生的管理；从消防、治安的防范，到道路、车辆秩序的维护；以及公众服务，这些都只是一种事实行为，而不具备可以分解为行为意思、效果意思等构成意思表示的民事法律行为要素。因此，按照民法关于代理的标的仅限于民事法律行为的明确规定，显然易见，物业管理不归属于代理行为，当然也不可能成为代理形式中的委托代理了。
简单地将物业管理归属于法律上的代理行为，其危害是人们始料不及的：
其一，我国民法明确规定代理人必须以代理人名义进行。这表明代理是以被代理人的信誉为前提的，否则，相对人就不能安全地进行交易。何况代理的最终效果只能是提升被代理人的信誉。如果将物业管理归属于代理行为，那么，物业管理企业所进行的ISO9000或ISO14000规范化、以及提升服务质量、创优达标、创建品牌等一系列的物业管理活动，最终效果就应该只是提升业主、业主委员会的信誉，物业管理企业所付出的这些艰辛努力，也只能是为他人作嫁衣而已。在这种代理结果之下，物业管理企业就不会有动力来下大力气从事这些活动，因为这些活动所提升的仅仅是业主、业主委员会的声誉，与物业管理企业提升自己的声誉无关。显然，代理的这种效果不符合物业管理的实际。
其二，我国民法明确规定代理行为是要受到限制的，包括法律限制与授权人的意思限制。如果物业管理归属于代理行为，无论哪种限制，最终要求作为代理人的物业管理企业丝毫不能有自己独立的意思表示，只能俯首听命于业主、业主委员会。物业管理企业就只能围着业主、业主委员会的主意转，物业管理企业的主动性、积极性就将丧失殆尽。至于行政主管部门的规范与监督，物业管理企业对业主、业主委员会的监督就成为多余的圈圈了，统统被拒之于代理行为的门外。这样有利于物业管理的健康发展吗？
其三，我国民法明确规定被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任（法律效果）。即代理人对代理行为并不享有利益。即使代理人因代理行为而获得有报酬，这也与代理行为本身无关。这说明代理人的活动本质上不是一种经济行为。而物业管理与传统的房屋管理最根本的区别，就在于物业管理是用经济手段（而不是用行政手段）进行社会化、专业化的有偿服务（而不是代理行为的无偿劳动）。假如把物业管理归属于代理行为。那么，代理的这种不享有利益的规定就从根本上抹杀了物业管理体制的革命性和先进性，这自然不是什么通向市场经济的“必由之路”，而是将正在健康发展的物业管理引入死亡的灾难！
五、物业管理公司与业主委员会的法律关系应该由建筑物区分所有权法律制度依法规范
依据建筑物区分所有权理论，物业管理的实质是区分所有建筑物的管理，所管理的对象是区分所有建筑物。作为不动产的区分所有建筑物的转移只是建筑物区分所有权的权利主体发生变动，而并非实际物体发生位移。物业建筑物的出售、租赁实际上是建筑物区分所有权的权利交易和转让。区分所有建筑物的管理（即物业管理）的一切来源归根结底来源于区分所有建筑物的权利归属，即建筑物区分所有权，也就是我们通常在物业管理活动中所说的物业建筑物的所有权。建筑物区分所有权往往也是引起物业管理纠纷的症结所在。相应的物业管理的法律关系实际上是建立在建筑物区分所有权的权利归属基础上的，因此，物业管理公司与业主委员会的法律关系应该由建筑物区分所有权法律制度依法规范。
在物业管理发展的初期，由于我们物业管理理论研究的滞后，认识的不清晰，加上《合同法》没有颁布，对委托合同的概念没有一个明确法律规定等种种局限性的因素造成了我们将物业管理合同错误的定位成为委托合同。如果今天我们仍然将物业管理合同以“物业管理委托合同”的形式出现，一旦出现合同纠纷进行法律诉讼，那么作为人民法院自然就要首先用《合同法》委托合同的法律条款逐条审查。而这个“物业管理委托合同”却与《合同法》委托合同的法律条款的规定格格不入，相差甚远，根本就不符合委托合同成立的法律要件，必然会误导法官作出“物业管理委托合同”属于无效的委托合同的判决，最终必然给整个物业管理行业的健康发展造成重大的损害。
我们应该将物业管理行为与委托相区分，剔除过去在物业管理法规将物业管理公司与业主委员会的法律关系界定在委托的错误观点，认定物业管理合同不是委托合同，更不是代理合同。依据合同法以及民法物权法的建筑物区分所有权法的法律规范，我们认为物业管理合同实际上是一种特殊的专业性劳务服务合同，是反映区分所有建筑物管理这种民事法律的物权关系的合同，物业管理合同遵循合同法总则的法律规定，并以合同法总则的法律规定作为物业管理合同订立、效力、履行、变更、转让、终止、违约责任等的法律依据。
我们认为物业管理的法律关系是依据法律的规范不同形式形成有以下四种不同的物业管理法律关系：
1.依据我国民法的物权法的建筑物区分所有权法律制度，业主、业主委员会与物业管理公司构成建筑物区分所有权人、区分所有建筑物管理人与区分所有建筑物管理服务人之间平等的法律关系；
2.依据合同法的法律规定，按照物业管理服务合同构成合同当事人之间平等的法律关系；
3.依据消费者权益保护法的法律规定，构成消费者与经营者之间的平等的法律关系；
4.依据经济服务法的相关法律规定，构成服务与被服务之间的平等的法律关系。
总之，业主、业主委员会与物业管理公司是构成民法的平等的民事法律关系。因此，在物业管理法律、法规的立法中应明确规定：“物业管理企业作为区分所有建筑物的管理服务人，应当与业主委员会签订物业管理服务合同，明确与区分所有建筑物管理人的业主委员会所具有的平等的民事主体地位。”明确规定：“业主委员会与物业管理企业双方应当遵循平等、自愿、公平、诚实可信的原则，以及遵守法律、尊重社会公德、不损害社会利益的原则签订物业管理服务合同。”
