吉宁博士观点
在合同法中是否规定国家行政机关对合同的监督管理，历来都有争议。《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）则采取折衷方案，规定“工商行政管理部门和其他有关行政主管部门在各自的职权范围内，依照法律、行政法规的规定，对利用合同危害国家利益、社会公共利益的违法行为，负责监督处理；构成犯罪的，依法追究刑事责任”。对这一规定的理解适用，法律专家和执法部门意见分歧很大，正基于此，《广西壮族自治区合同监督管理条例（草案）》曾八易其稿.笔者有幸部分接触到该条例的拟定修改工作，认为很有必要就有关合同监督管理的若干问题阐明自己的观点和主张。
一、合同监督管理的范围
合同监督管理机关对合同的监督管理范围，法学界和合同监管部门意见分歧很大。不少法律专家认为，在市场经济条件下，应淡化行政机关对合同的监督管理，严格限制行政机关对合同的监督管理范围，其主要理由如下：1、合同法属于民事法律，合同行为是双方当事人意思自治的体现，只有发生法律明确禁止的行为时，其意思自治的效力才消失，而工商行政管理部门和其他有关行政主管部门对合同的监督管理是一种行政管理行为，根据民法原则和企业转变职能的需要，企业有关行政主管部门不宜对这种一般的民事关系进行过多干预；2、在实践中，全国每年签订的书面合同约有十几亿份，涉及的民事、经济法律关系错综复杂，企业有关部门很难管得了，也管不好；3、当今世界其他国家合同法中几乎都没有专门规定合同的监督管理，我国行政机关如果对民事合同干预过多，则会引起外国人的疑虑，不利于吸引外资和对外贸易。而合同监管部门的不少同志则认为，改革开放以来，虽然合同得到了较普遍的运用，但毕竟我国法制还不健全，仍有很多人不懂法或对合同制度知之甚少，合同交往中不懂怎样运用合同或怎样运用法律来保护自己，现阶段利用合同进行违法犯罪活动仍时有发生，由有关行政机关对合同的订立、履行、变更、转让或者终止实行全方位监督管理，可以有效防止国有资产流失，减少和防止合同欺诈，保护合法经营，因此，行政机关对合同的监督管理不是要减弱，而是要加强，监督管理范围不是要缩小，而是要扩大。
笔者认为，鉴于我国国情，由有关行政机关对合同进行监督管理具有一定的合理性，但合同行为毕竟是私法行为，合同当事人的自由意志应受到充分尊重，任何单位和个人不得非法干预，以此为出发点并结合《合同法》第一百二十七条规定，笔者主张我区立法应就合同监督管理作如下严格限制：1、主体限制，合同监督管理的主体必须是国家法律规定的合同监管机关，包括工商行政管理机关和法律规定的其他有关行政主管部门，无法律授权的行政机关不得对合同进行监督管理；2、管理权限限制，工商行政管理部门和其他有关行政主管部门必须在各自的职权范围内对合同进行监督管理，而不能超越职权；3、法律依据的限制，对合同进行监督处理的内容，必须有法律、行政法规的规定，法律、行政法规没有规定的，则不属于监督处理的范围；4、只能对利用合同危害国家利益、社会公共利益的行为进行监督，利用合同损害第三人利益的行为则不属于有关合同监督管理机关的职责范围；5、监督处理的行为必须是违法行为，除法律（不含地方法规）、行政法规另有特别规定的以外，合同监督管理部门不再对合同的订立、履行、合同效力的认定、违约责任的确定行使认定和处理的职权。以上五个条件相辅相成，共同限定有关行政机关对合同的监督管理范围。
二、合同监督管理方式
（一）行政指导与行政处罚
行政指导是指国家行政机关在其所管辖事务的范围内，对于特定的人、企业、社会团体等，运用非强制性手段，获得相对人的同意或协助，指导行政相对人采取或不采取某种行为，以实现一定行政目的的行为。非强制性是行政指导行为的最显着特征。行政处罚则是指行政主体为了维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人和其他组织的合法权益，对违反行政管理秩序，依法应当给予行政处罚的行政相对人所给予的法律制裁。由于历史原因抑或利益驱动，不少合同监督管理机关非常热衷于行政处罚，个别合同监督管理机关甚至擅自扩大行政处罚范围，对拒绝向本机关提供不履行或无法履行合同的理由和依据的当事人或者提供的理由和依据不能成立的当事人予以罚款、责令停业整顿或吊销营业执照，而对被誉为现代行政管理新理念的行政指导却置若罔闻。笔者认为，合同监管机关对合同当事人实施行政处罚仅限于一种情况，那就是合同当事人利用合同实施了危害国家利益、社会公共利益的违法行为，而合同监督管理机关对合同的其他监督管理行为，主要应设定为行政指导，包括在企业里大力宣传《合同法》、推广合同示范文本、拟定“重合同、守信用”单位命名条件并负责考核、命名等，对合同当事人进行积极引导和帮助，促使合同当事人依法办事，减少利用合同进行违法犯罪活动的发生，防患于未然，这样更能达到法律所规定的合同监管目的。
（二）宏观管理与微观管理、全程监督与事后监督
一些法律专家和合同监督管理部门的同志认为，对合同进行微观监管和全程监督是查处合同违法行为的应有之义，其监管范围包括合同的订立、履行、变更、转让、终止以及合同效力的认定、违约责任的确定等。笔者认为，合同监督管理机关对合同的监督管理主要应是宏观管理和事后监督，除法律、行政法规规定签订合同必须履行登记等特别手续或其他特别规定的以外，监督内容应仅限于合同是否违法，监督方式可以采取合同备案等方式，由合同当事人将所签订的涉及国家利益和社会公共利益的合同的副本送工商行政管理机关和业务主管部门存档备案。合同管理采取宏观管理为主，把宏观管理和微观管理紧密结合，侧重于事后监督，有利于克服过去合同管理机关对合同管得过多过死、地方保护主义盛行的弊端，有利于企业自主经营，增强企业活力，为经济发展创造一个良好的外部环境。
三、合同监督管理关于合同鉴证
合同鉴证是合同管理机关根据合同双方当事人的申请，依法对合同的真实性和合法性予以证明的一项制度。对合同鉴证的必要性及其意义，法律专家和合同监管部门均无异议，但对合同鉴证原则，则分歧严重，绝大多数法律专家认为，合同鉴证应实行当事人完全自愿原则，是否申请鉴证由当事人自已决定，未经双方申请或当事人双方未对是否鉴证达成一致意见，工商行政管理机关不得主动对合同进行鉴证。但合同监督管理部门的部分同志则主张对重要合同实行强制鉴证，并体现在地方立法草案中，如《广西壮族自治区合同监督管理条例（代拟第三草稿）》（以下简称《草案》）第十二条规定：“下列重要合同应当到县级以上工商行政管理机关办理鉴证：（一）建筑安装工程承包合同、建筑装饰合同和室内装饰合同、建筑工程勘察设计合同等；（二）交易会（包括展销会、订货会、贸易会、洽谈会等）中签订的合同；（三）化肥、农药、粮食和种子购销合同；（四）动产抵押合同；（五）委托拍卖合同；（六）财产租赁合同；（七）其他重要合同。”该《草案》第二十四条规定：“违反本条例第十二条、第十九条、第二十条规定的，根据情节轻重予以警告，处一万元以下罚款。”笔者认为，合同行为是合同当事人之间的私权行为，当事人的自由意志应受到充分尊重，除非法律（不含地方法规、部门规章）、行政法规明文规定必须强制鉴证，否则，合同管理机关不得对合同进行强制鉴证。
四、合同监督管理的合同示范文本
1990年国家工商行政管理局决定在全国范围内推行经济合同示范文本，这为当事人签订合同提供了方便，具有积极意义。但实践中个别合同监督管理机关硬性规定当事人订立合同必须使用合同监督管理机关制定或会同有关主管机关制订的合同示范文本，没有示范文本的，可以自制合同文本，但必须报地、市级合同监督管理机关批准。笔者认为，合同监督管理机关为合同当事人提供合同示范文本是一种服务，合同双方当事人或任何一方当事人都有权决定选用或者不选用该合同文本，合同监督管理机关不得强制合同当事人选用。在市场经济体制下，订立什么样的合同，怎样订立合同，当事人自已会更为关心，合同监督管理机关完全不必越俎代庖。
五、合同监督管理的结束语
上述有关合同监督管理的若干问题，其实质就是公权对私权的干预程度问题。笔者认为，市场经济本质上就是法治经济，而法治经济的一个最重要的原理便是私权自治原理，法律则是调节经济运行的主要手段，只要当事人的行为不违反有关法律、行政法规的禁止性规定，国家行政机关不必也不应该对私权行为予以过多干预，这在市场经济国家被视为通例。而在我国，由于历史传统抑或部门利益驱动，个别行政机关总是习惯于传统管理模式或擅自扩大监管范围，合同监管领域也不例外，故如何正确划分私权自治与有权机关依法监督的界线，淡化行政机关的管理职能，强化行政机关的服务职能，真正实现企业职能转变的改革目标，甚是值得深思。
