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企业培训师观点:工业发达国家建设工程合同管理

吉宁博士 2015年12月11日 企业培训师观点

  一、工程合同管理

  合同是一种契约,是当事人之间依法确定、变更、终止民事权利义务关系的协议。市场经济要求公平有序地竞争,竞争的秩序要靠法规来规范。依法签定的工程合同是工程实施的”法典”、竞争的”规则”、运行的”轨道”。

  工程合同管理有两个层次:第一层次是企业对工程合同的宏观管理,第二层次是工程师对合同实施的具体工程合同管理

  授权专业人士组织(学会)编制标准合同文件

  制定标准的合同条件是企业对合同进行管理的重要措施。国际上较著名的一些标准合同条件一般是由代表各方利益的权威专业人士组织制定,由企业认可,工程参与各方可参照执行。经过长期的工程实践,再进行修改完善。这些标准合同条件能比较公平合理地划分风险责任和权利义务,一般较科学、严谨,易于为合同双方所接受;长期使用为广大工程合同管理人员所熟悉,便于理解和沟通,大大地减少了合同当事人之间的误解和冲突,节省招投标和工程合同管理的精力和费用。

  制定法规

  企业通过制定法规,对合同的主要内容、签定以及合同争议的解决等进行原则上的规定,如:美国的《建筑统一条例》,日本的《建筑业法》等对工程承包合同的主要内容等进行了原则规定。

  又如由德国建筑工程承发包委员会(DVA)编制,德国工业标准委员会(DIN)审定作为工业标准颁发,适用于建筑工程的”承发包条例”(简称VOB),是进行工程承发包以及工程合同管理的依据,虽然它不是建筑法,不居于正式法律,只是一种条例,但是,它规定一切国家投资的项目必须严格遵照此条例。

  在发达国家和地区,企业对工程合同管理主要体现在以下四个方面:

  ·制定法规

  ·授权专业人士组织(学会)编制标准合同条件

  ·设置专门机构监督合同执行

  ·调解机构、仲裁机构和法院处理合同争议,维护合同当事人的合法权益。

  工程师实施的工程合同管理

  在发达国家和地区,对工程合同的具体管理任务一般由工程师即专业人士完成。在国际上通行的标准合同文本中,对工程师在工程合同管理中的地位均有具体规定,如FIDIC条款。这些具有丰富的工程合同管理经验的工程师,作为独立的第三方,比业主更能有效、科学地进行工程合同管理,有利于工程合同全面、正确地履行。

  二、索赔

  索赔是工程合同管理的关键,索赔的实质是对合同价进行公平合理的调整,是市场经济的特征在建建工程合同管理中的体现。通过立法确定索赔在工程合同管理中的应有地位,制定索赔处理和争议解决的程序、方法、方式是企业对合同进行宏观控制管理的重要措施之一。

  下面以DRB为例介绍中间调解方式:

  美国的合同上诉委员会是美国各级企业建设部门都设置的一个组织,其职责是主持解决该部门内有关的合同争端。为了规范合同上诉委员会的工作,美国国会先后通过并颁布了 “合同争端法”,及”法庭改组法”,成为各级建设部门合同上诉委员会的工作纲领,其目的是及时地审理解决合同争端(合同纠纷),减少法庭诉讼的数量。

  1.合同上诉委员会

  美国联邦企业合同上诉委员会对合同争端处理工作,做了以下的规定:

  ·各级企业建设部门的合同上诉委员会必须有3名以上的专职审理员。他们应具备5年以上的公共合同法律方面的经验,由各级建设部门的领导任命。

  ·在合同争端审理期间,承包商仍应按合同要求继续施工,不得停工。

  ·合同上诉委员会可以发出传票,要求合同争端的有关人员出庭作证。如拒不出庭,当地的地方法院将命令其出庭;否则,以藐视法律治罪。

  ·合同上诉委员会作出的审理决定,争议双方如不服从,皆有权向上一级法庭起诉,即可向”美国索赔法院”,各级”上诉法庭”,甚至”美国最高法院”上诉。
2·合同争端的最终解决方式——仲裁或诉讼

  仲裁或诉讼是解决合同争端的两种最终方式,属于法律最终解决方式。国际仲裁惯例是或裁或审制,即合同双方只能选择仲裁或诉讼两种方式中的一种,且结果具有最终法律约束力。仲裁的另一个特点是仲裁不执行属地原则,而由合同双方共同选定某一仲裁机构进行,由法院保证其得以强制执行。

  尽管仲裁或诉讼不是合同争端采用最多、最合适的方式,但由于其具有法律的强制性,它的存在对双方采用友好解决方式具有很强的造势作用。在这两种方式中广般国家都强调尽量采用国际仲裁的方式,且多数标准合同条件都有专门的仲裁条款,合同双方会在专用条款中将所要选择的仲裁机构给予明确。国际仲裁机构都有一套自己严密成熟的仲裁章程、规则和程序。

  国际上的争议友好解决方式

  美国在工程合同争议解决实践中积累了丰富的经验,有多种中间调解方式,统称为 “解决合同争端的替代方法,其中由双方共同指定一人或多人作为中间调解人的方式有以下凡种:

  ·小型审理

  ·中间审理

  ·合同争议评审团

  上述几种方式虽然略有区别,但本质上类似,其结论一般都不具备最终的法律约束力,除非合同双方另有约定。

About 吉宁博士

真正的实战派企业培训师,长期致力于人力资本、公司行为、市场营销、企业战略及领导力发展等组织实践与研究,数十年来参与及主持过的管理咨询项目累计逾千次;受邀主讲过的各类企业培训课程累计逾万次。