吉宁博士观点
随着技术进步，职工知识和技能水平的不断提升仅仅具有人力资本的劳动者，当他们把自己的体力和智力作为资本投入企业，不可避免要承担这种特定的“人力资本”投资相关的风险。到目前为止，不少国家公司法都规定了职工参与公司机关制度，但法无通法，由于各国社会经济条件和文化历史背景不同，各国职工参与公司治理都有自己的特色。我们有必要在借鉴西方国家先进经验的基础上，探讨我国职工参与公司治理的主要方向和制度安排。现代公司管理制度的核心是建立符合我国国情的公司治理结构，随着经济全球化，国际竞争日趋激烈，最大程度挖掘企业的潜力，发挥企业的效能是我国需要解决的重大课题。在公司管理制度创新过程中找出适合本土国情的中国职工参与公司治理模式。
一、我国职工参与公司治理的必要性分析
在我国职工参与权源于国家的社会政治经济公司管理制度，该权利的功能在于树立职工对公司和企业的主人翁意识，以公司利益的获得为轴心，全面实现公司设立的目的。该权利与其他主体的权利（如股东权利、经理的经营管理权）既可能对抗又可能合作，在公司诸多权利主体所形成的权利体系中具有衡平与制约的功能，因此在公司经营与管理的不同场合，该权利对于股权与经营权具有矫正和推进的双重功能。我国是实行生产资料公有制的社会主义国家，职工群众是国家和企业的主人。对民营企业家实行民主管理，既是劳动者的基本权利，也是社会主义公司管理制度优越性的重要表现。
我国《宪法》规定：“民营企业家依照法律规定，通过职工代表大会和其他形式，实行民主管理。”民营企业家改组为公司后，公司的职工仍然享有广泛的民主权利。在我国法律对职工这一主体所参与的社会关系的调整主要分为两个层次，1996年4月1日中华总工会等部门颁发的《关于印发〈关于国务院确定的百家现代公司管理制度试点中工会工作和职工民主管理的实施意见〉的通知》，也提出了许多职工参与公司经营的意见。在非国有制企业中，职工仍是国家和社会的主人，职工参与公司管理制度是生产力发展规律和现代企业管理规律的要求，也是建立现代企业的必然产物。
在我国让广大职工参与公司治理不仅具有理论基础和思想基础而且具有很大的现实意义，在我国经济转轨过程中，民营企业家的公司化改造中的内部人控制问题相当普遍。其根源于国家股和法人股的集中。在现代公司管理制度改革中，由于股权结构问题和监管不规范，内部人在事实上获得一定的控制权，而且内部人可能利用各种手段，扩大事实上的超过合法控制权的有效控制权。我国的内部人控制是事实上的内部人控制，比那些合法的内部人控制有着更为严重的不合理。流通股股权无法对管理层形成有效的约束，无法“用脚股票”对管理层形成有效的制约。上述控股股东主体缺位、少数股权股东又无法行权的股权结构导致了“事实上”的内部人控制。所以，职工参与对管理层形成的监督功能在我国有更加重要的意义。
其次，职工参与公司管理制度可以为我国非民营企业家的职工提供法律保障。随着经济体制改革和民营企业家比例的下降，企业职工的社会地位似乎也在同步下降。如果说，民营企业家的职工还是理论上的主人，在非民营企业家里，几乎没有一个职工还会认为他们是企业的主人。我们应当注意到，这个群体由于没有得到应有的法律保护有可能成为弱势群体，因为他们还不享有联合国《经济、社会和文化权利公约》中规定的罢工的权利和自由组织工会的权利。如果说，在民营企业家中的职工因其为主人而不需要这些权利，而在非民营企业家中，这两项权利却是十分重要和普遍存在的。所以随着非民营企业家不断增加，职工参与在我国企业中更具现实需要。
二、西方国家职工参与公司管理制度的比较分析
（一）职工参与公司管理制度的确立
西方国家在长期的探索中引入了职工参与公司管理制度，体现了劳动者参与企业所有权分配原则，形成了资本所有者与企业劳动者共同治理企业的新型公司治理结构。所谓职工参与公司治理是一种由公司法规定的，职工以特定方式参与公司决策机构、介入公司决策程序，影响公司决策结果、监督公司决策实施的民主公司管理制度。“职工参与”一词最早出现在德国，与之相关的立法可以追溯到19世纪末。至今职工参与公司管理已经发展成为各国普遍关注的热点。
尤其是在高度专业化人力资本方面的投资对于公司财富创造的方式极为重要的情况下，职工也是股东，他们也是剩余索取者并成为剩余风险承担者。“现在已不是一个劳动创造价值的单因素经济，而是资本和劳动共同创造财富的双因素经济。”现代公司已经成为多元利益联合体，不仅是资本联合，而且也是劳动与资本的联合，作为劳动者的职工是其不可忽视的构成部分。
（二）西方国家职工参与公司治理的方式及其成功经验
职工参与公司治理作为一种公司管理制度得以确立，是20世纪以后的事情。由于各国立法环境，经济文化背景各有差异，在公司治理模式的选择上也有所不同。从目前主要市场国家的实践看，公司治理结构主要有三种形式：①英美模式，主要特点股权具有高度分散化，流通性；机构持股力量在公司治理结构中作用弱小；单层治理结构，公司不设监事会，由董事会履行监督职责。②日本模式，法人持股率高，经营者在公司中居主导地位；公司内部决策权与执行权统一，监督和约束主要来自公司外部，一是来自交叉持股的持股公司，二是来自银行的监督。③德国模式，股权集中程度很高，银行参与公司治理；双层治理结构，股东会、理事会和监事会权责分明、相互制约；职工参与决定制，企业通过职工代表参与监事会和职工委员会，来实现其参与企业管理的“共同决定权”。公司治理结构形式的不同导致职工参与公司治理在参与方式、参与程度上有所不同。纵观西方发达国家职工参与方式可归结以下三种方式：
1.职工持股参与
职工持股又称所有参与，是指职工通过持有公司股份成为其股东，并参加股东大会来行使其民主管理权利。这是美国和日本雇员参与公司管理制度的重要途径。
职工持股公司管理制度是一种由企业职工拥有本企业产权的股份制形式，在我国广泛存在的股份合作制就是这种制度的一种组织形式。职工持股制度起源于西方，一般被称为”职工持股计划”（Employee Stock Ownership Plans，简称ESOP），是由美国律师路易斯·凯尔萨在60年代最先提出的。可以说，职工持股公司管理制度在西方的发展历程并不长，但它带来的制度创新意义和显着的实际效果则显示出强大的生命力。职工持股计划是在重振美国经济，改善传统劳资对立关系的背景下产生的，其基础思想是：在正常的市场经济运行的条件下，任何人不仅可以通过他们的劳动获得收入，而且还必须通过资本获得收入，这是人的基础权利。凯尔索认为，人类社会需要一种既能鼓励公平又能促进增长的制度，这种公司管理制度使任何人都可以获得两种收入，即资本收入和劳动收入，从而激发人民的创造性和责任感，否则社会将会因贫富不均而崩溃；对于美国经济而言，如果扩大资本所有权，使普通劳动者广泛享有资本，会对美国经济产生积极影响。
现在，ESOP已成为西方职工持股制度的典型，虽然它也是众多福利计划的一种，但与一般福利计划不同的是：它不向职工保证提供某种固定收益或福利待遇，而是将职工的收益与其对企业的股权投资相联系，从而将职工个人的利益同企业的效益、管理和职工自身的努力等因素结合起来，因此带有明显的激励成份。推行职工持股的目的在于通过职工拥有企业一部分股份参与利润分配来提升对企业的关联度，曾强对企业的凝聚力，并为企业职工参与公司治理提供公司管理制度基础。
如今，以ESOP为代表的职工持股公司管理制度的发展已越来越趋际化。目前，美国已有9000多家职工持股的公司，遍布各行各业，日本上市公司中的绝大部分实行了职工持股公司管理制度，英国90％以上的非国有公司都有职工持股。现在，欧洲、亚洲、拉美和非洲已有50多个国家推行职工持股公司管理制度，职工持股公司管理制度的国际化趋势日益明显。
欧洲国家规定的职工参与方式较为广泛，而且该模式将职工参与公司管理制度作为强制性条款进行规定，使职工的参与权能够获得充分的保障。但是，由于职工和股东之间缺乏资金连系的纽带，股东代表和职工代表在公司机构中的对立形象并未获根本性的改变，这在一定程度上影响了公司的科学决策和决策的效率。而偏重职工持股参与的美、日模式则体现为职工代表同时有具有股东身份，这使得其在公司机构中易获得非雇员股东代表的理解和支持，公司决策的效率和科学性也随之提升。而且此模式将职工利益与公司经营效果直接联系，有利于提升职工对公司长期经营的关怀度。
2.信息参与方式
信息参与是公司职工通过特定机构或劳资协议参与公司管理制度，有权了解公司的经营状况，并向公司决策机关提出建议和意见。这种参与方式层次较低，参与程度也不够深。职工在参与过程中并无表决权和决策权。根据德国法所确立的“契约自由原则”，在不违背法律的前提下，雇员可以通过在劳资协议中确定其参与公司决策的范围和方式。内容主要涉及劳动时间、劳动报酬、职工福利等社会性问题。一般是先选出雇员的谈判代表，最后按法定程序进行谈判，然后签订集体合同。通过信息参与，促进双方在理解、信任合作的基础上达成双方利益的一致，这是作为企业重要利益相关主体在职工参与公司治理中的重要手段。
3.职工参与公司机关
职工参与公司机关是一种由公司法规定的，职工利益代表与股东利益代表一道参与公司决策机关，共同介入公司决策程序，影响公司决策结果的公司管理制度，又根据各国选择公司治理模式的不同（双层制或单层制）。
指由雇员代表直接进入董事会，参与经营决策。这一公司管理制度在20世纪70年代以来在欧洲得到了广泛的推行。法国、德国、丹麦、瑞典等国家都在立法中都规定了雇员进入公司董事会制度。《丹麦公司法》规定，在雇工超过35人的公司及前3个会计年度平均雇工超过35人的公司，职工有权选举董事成员，即使董事会人数少于6人，也要为职工代表保留2个席位。
三、我国公司中职工参与公司治理的立法缺陷及其完善
我国职工参与公司管理制度作为原来企业职工民主公司管理制度的延续和重塑，与原来的职工民主管理制定相比在某些方面有了一些进步，突破了我国传统企业采取较为单一的职工代表大会作为职工民主管理的基本形式的局限，公司法中规定了职工参与公司董事会和监事会的公司管理制度，借鉴了西方国家的先进经验，积极的拓宽了在职工参与公司治理的渠道。但推行公司制后，职工参与管理呈日益淡化的趋势，这与职工参与在公司管理制度设计上的偏差有关。
（一）完善公司职工参与管理的立法建议
鉴于我国公司法职工参与公司管理制度的若干不足和疏漏，笔者认为有必要在充分考虑我国国情以及公司管理制度发展现状的前提下，针对公司职工参与公司管理制度的不足，有选择地借鉴国外公司职工参与公司管理制度的合理作法，使公司职工参与公司管理制度成为有中国特色的社会主义公司法不可或缺的有机组成部分。因此，笔者认为，应从以下几方面对我国公司职工参与公司管理制度进行完善。
应当说，无论是计划经济体制下的职工至上的价值取向，还是市场经济条件下的股东至上的观念都是过激的。股东是公司得以成立的决定性条件之一，他的投资风险大于员工的失业风险已经是一个无需论证的事实。然而对公司来讲，职工又非局外人，已经成为公司利益共同体中的一员。因此笔者认为，在我国相当长时间内还处于社会主义初级阶段和社会主义市场经济社会的国情下，公司、股东和职工必须本着合作双赢的理念，在一系列职工参与公司管理制度的安排下，使各自的利益都能得到实现。
公司职工参与公司管理制度的立法基础的调整
理论问题是整个职工参与公司管理制度构建的基础，也是完善职工参与公司管理制度的理论起点，因此有必要在提出完善职工参与制度具体立法建议之前，先探讨职工参与公司管理制度的理论基础。现行法律法规将职工参与制度存在的依据设定在生产资料公有制这一理论基础上。这种思路把将职工在国家政治结构中的地位同他们在企业中的地位混淆了，对职工参与公司管理制度而言，不仅使非公有制企业设立职工参与公司管理制度失去依据，也使得公有制企业本身职工参与制度的职权范围受到内涵不清的制约。因此单纯坚持公有制依据，对全社会范围内保障劳动者在企业中的经济和政治权利是不利的，它只能导致企业职工参与公司管理制度在理论和实践上的混乱。
既然目前职工参与民主管理的基础理论有所欠缺，那么职工参与理论的基础应该是什么呢？笔者认为，职工参与公司管理制度的理论基础在于“劳资同权、劳资平等”。在现代企业中、所有权和经营权分离，企业的经营并不是单纯的财产管理，企业家所营运的对象是股东的资财与劳动者之劳动，营运妥适与否为资财所有者所关心，但也为劳力所有者所关心。因此，在企业经营管理过程中，既然股东有权参与企业经营管理，作为劳动者的职工也有参与企业经营管理的权利和必要。而如何行使这种权利，笔者认为股东大会为股东的表意机关，职代会是职工的表意机关，董事会、监事会由股东代表和职工代表共同组成。这就是设立职工参与公司管理制度的理论基础。这一立法基础不仅有助于构筑职代会、职工参与企业经营的法律地位，而且也与我国的国情政权的基础，社会主义制度的内涵要求相一致。当然劳资同权、劳资平等并不要求改变公司的组织和运行规则，而在于对资本权利有所限制。
（二）职工参与公司治理的立法缺陷及原因分析
1.信息参与
在我国职工的信息参与权主要是通过职工代表大会和工会来行使的。通过职工代表大会参与公司管理适用于国有独资公司和国有有限责任公司。有限责任公司和股份有限公司研究决定有关职工工资、福利、安全生产、及劳动保护、劳动保险等涉及职工切身利益的问题，应当事先听取工会和职工的意见，并邀请工会或职工代表列席有关会议，若是研究决定生产经营的重大问题或者制定重要规章，也应听取公司工会和职工的意见和建议。这里规定了职工的建议权和知情权。
（1）我国职代会公司管理制度创设的理论根据具有局限性。职代会的设立思路是“该组织的设置在结构上是作为上层建筑的一个组成部分，它植根于生产资料社会主义公有制，企业生产资料归全体劳动者共同所有，劳动者是公有制企业主人这一前提。”在这种前提下，职代会是职工在企业中行使“主人”权力的最高机构，职工是以所有者身份而不是以企业职工的身份参与公司管理制度。由此造成了当企业公有制形式存在差异时，职代会的权利就有了差别，当企业为非公有制性质时，职工的参与权就没了立法根据，所以可以不设立职代会。公司法中对非公有制公司的职代会未作出规定。这种规定有悖于职工参与公司管理制度的本旨。从职工参与公司治理的发源地西方发达国家看，职工参与公司治理的根据是现代化大生产。在社会化大生产的条件下，影响企业发展的外部因素错综复杂，市场瞬息万变，在企业内部则分工细密、协作复杂，这就需要民主管理、群力群策，提升公司管理制度水平。职工参与公司治理是社会化大生产的产物，而与生产资料所有制并无必然联系。
（2）国有有限责任公司的职代会和公司治理机构股东会、董事会、监事会职权存在冲突。随着现代公司管理制度的确立，国有有限责任公司股东会、董事会、监事会职权与职代会的职权发生冲突，职代会的职权几乎被新三会剥夺，仅剩下发表意见的建议权。同时也使《公司法》16条的条文陷于模糊不清并与其他条文的规定不协调。职代会与公司中“新三会”之间的关系衔接公司法在公司管理制度安排上没作出规定。“新三会”是指常态公司治理机构中的股东会、董事会和监事会。试行股份制和推行现代化公司管理制度以后，职工代表大会的基本权能已经为股东大会和监事会所取代，职代会、民主管理连同职工参与制实际上已经名存实亡。
（3）法律对于违反职代会设置要求和职权的行为没有相应的制裁规定。从法理上讲，假定、处理、制裁三个要素是任何法律规范在逻辑上必须具备的。没有法律制裁规定，企业不设立职代会，不落实职代会的职权就不会受到法律的制约和处罚。这样职代会的实施就得不到法律的保障，从而影响职代会公司管理制度在实践中贯彻执行。
2.职工参与公司机关
（1）立法价值取向的矫正
我国《公司法》规定了国有独资公司和两个以上国有投资主体设立的有限责任公司的职工代表才能进入董事会。这里存在两个问题：一是国有独资公司毕竟是少数，对绝大多数其他形式的公司来说职工代表不能进入董事会，并不能参与企业的生产经营决策过程。二是国有独资公司的职工有权入选董事会，而非国有独资公司的职工则无缘问鼎。这种立法思想把职工参与的范围限制在我国传统计划经济体制下职工习惯于企业的主人身份当家作主的民营企业家，而对现在已经破土而出的民营企业则在公司管理制度构建上没有立法支持。造成了由于用工主体的经济性质不同使企业职工的政治待遇出现偏差。
西方国家的职工参与公司管理制度并不与公司的所有制挂钩，职工是否参与公司管理制度机构一般仅以公司的规模，尤其是雇工的人数为准。达到这一标准的国有公司或非国有公司都要实行职工参与公司管理制度。
笔者认为，在我国《公司法》规定的公司机关体系中，与欧洲国家公司法中的监事会的地位和职能更为相近的是我国的董事会制度，建议扩大职工董事的适用范围，如上文提到的，西方国家是以职工的人数作为职工参与机构设立的标准。在我国凡职工达到一定人数的公司（包括有限责任公司和股份有限公司）都必须统一推行职工董事和职工监事制度。这样才能使职工参与公司管理制度更具实效，并且为我国公司治理结构的完善提供很好的公司管理制度安排。
（2）职工参与公司机关条文缺乏量化操作条款
《公司法》对职工董事和职工监事的具体比例没加以明确规定。《公司法》虽然规定了国有公司职工董事和职工监事制度，但立法并没有具体规定职工董事和职工监事在董事会和监事会中所占的具体比例，也没有上下限的规定，而完全由股东大会在公司章程中自行规定。这种做法的本意是为了尊重企业自主权。在实践中则有可能造成职工董事、职工监事的比例过低，在董事会、监事会中没有影响力，使职工参与公司管理制度流于形式的问题。
除上述不足外，我国《公司法》在公司职工参与制度还存在着职工代表的职责不明确、职工代表的法律地位不明确和没有相应法律责任约束等问题，这些都会影响公司职工参与制度的效果。
通过上述对公司职工参与公司管理制度立法不足的分析，我们可以看出我国《公司法》并没有全面地反映出职工参与公司管理制度应作为一种可取公司管理制度加以确立这一世界性发展潮流。对于其中的原因我们认为有以下几个方面：
首先，现行公司法把职代会、职工参与的理论依据仍然设定在生产资料公有制这一理论基础上。其逻辑思路是因为国家在全社会范围内实现了生产资料的公有制，劳动者成了国家的主人，既然是国家主人，就应当对所在民营企业家的财产拥有主人翁的权利，对企业拥有经营管理权。所以在国有公司中职工享有参与权，而在非国有公司或非国有资产控股的公司中，职工则没有参与权或参与权相对比较小。但单纯坚持公有制依据，对全社会范围内的公司职工政治经济权利的保障是不利的。
其次，由于我国的公司法是在我国公司制刚刚起步不久，公司法的研究和实践都尚未充分展开的情况下出台的，所以在职工参与公司管理制度的规范上尚未成熟，因此也难免有许多的漏洞和不足。
四、对我国职工持股公司管理制度的思考
和职工的管理参与一样，职工持股参与是职工参与公司治理的又一重要方式。职工持股参与实现了由资本雇佣劳动向劳动力占有资本的转化，为职工参与公司治理提供了所有权依据。在我国，职工持股是与民营企业家股份制改造相伴而生的。目前，实行职工持股的地区、企业及涉及的职工人数、资金量已有相当的规模。
职工持股公司管理制度的理论与实践源于美国。为了规范职工持股行为，使之健康发展，许多省市如上海、吉林、北京、江苏、天津等都出台了相关的地方性管理规定或实施办法，为职工持股的改革实践奠定了良好的公司管理制度基础。近年来，许多企业在改制过程中也都采取了职工持股这种形式。
（一）职工持股会的地位和作用
从各地制定的职工持股试点办法和企业实际运作情况看，实行职工持股公司管理制度的企业几乎无一例外地设立了职工持股会。尽管表达方式不尽相同，但各地在试点办法中对职工持股会的定位基本上是一致的。即是社团法人，是工会下级的从事内部职工股管理的组织，代表职工行使股东权利。笔者的观点是，设立职工持股会是管理职工股的一种组织形式，但不是唯一的组织形式。设立职工持股会是避免《公司法》中对有限责任公司股东人数限制而采取的一种组织安排，而不是为了有效管理职工持股而必须采取的组织安排。结论是：只有在公司是有限责任公司，而且职工人数较多(超过《公司法》最多50个股东的限制)，则必须设立职工持股会，作为一个法人股东，统一代表职工行使出资人权利；而如果职工人数少于50人，或公司是股份有限公司，则职工完全可以直接作为自然人股东。
（二）职工持股的比例
对规模较小、职工人数较少的企业，职工持股比例应较大，达到超过50%的比例。对于规模较大、职工人数较多的企业，职工持股的比例不应超过50%，但也不能太小，对于规模较小的公司，由于职工人数较小，易于产生主导性意见，职工持股控股，可以使职工能真正体验到是“企业主人”，激励作用很大，因此对企业发展较为有利。在我国推行职工持股公司管理制度较早的深圳，员工持股比例划分为三档：企业中股本在5000万～2亿元的，职工持股比例可占35%左右，1000万～5000万元的，可以到49%，100万元以下的，可以50%以上，笔者认为基本上是合理的，可以作为参考。
（三）实行职工持股公司管理制度的目的
从理论上讲，推行职工持股公司管理制度的主要目的首先是明晰产权。民营企业家改革过程中遇到的一个关键问题是，由于资产所有者没有人格化，造成名义上国有、事实上所有者缺位，职工持股使这部分资产明晰化了。其次，职工持股有利于建立企业新型的经营机制。由于职工拥有企业部分资产(股权)，他们就会真正关心企业的经营情况，职工的行为目标就会更接近企业经营目标。然而，在实践中，企业推行职工持股公司管理制度的直接动因往往不仅仅是出于以上考虑。一部分企业实行职工持股公司管理制度主要的目的是为职工谋取福利，这部分企业通常效益较好，通过职工持股分红可以合理合法地直接分享部分企业效益。还有部分企业推行职工持股主要是为了留住关键人才、稳定职工队伍。比如一些高科技企业掌握关键技术的人员和业务骨干，一些以贸易业务为主的企业的营销人员，与客户建立了稳定的业务关系，通过推行职工持股公司管理制度，并在持股数量上拉开差距，使这些人员有较多的股份，就可以留住他们。另外还有一种情况，就是一些面临危机，特别是资金危机的企业，通过职工持股，一方面可以为企业筹集部分资金，另一方面可以使职工产生凝聚力，与企业共渡难关。总之，尽管推行职工持股公司管理制度理论上讲是为了明晰产权，转换经营机制，但实践中各个企业有其不同的目的，不能一概而论。笔者认为，在这个问题上，企业不应“赶时髦”，笼统的说为明晰产权而推行职工持股，一定要从实际出发，考虑是否需要和怎样推行这项制度。
结束语
在建立具有中国特色的现代公司管理制度问题上，公司法人治理结构的完善是其核心问题，国内法学家，经济学家对其论述颇多，其中职工参与公司治理的问题在近几年引起中国学者的广泛关注。本文在对西方国家职工参与公司管理制度比较分析的基础上，提出构建中国本土特色职工参与公司管理制度，以期完善我国立法鼓励并保障公司职工积极参与公司治理，建立符合市场经济要求的现代化公司管理制度。
：
