吉宁博士观点
随着行政法制的逐步完善，行政处罚与刑事处罚相衔接的问题已逐步引起国家有关部门的高度重视。工商行政管理部门作为整顿和规范市场经济秩序的主力军，查办的行政案件中有大量的违法行为涉及到是否构成犯罪。但如何向有关部门移送，移送的程序等问题，尚未有明确的规定。现就如何有效执行涉嫌犯罪案件移送制度，谈一些看法。
一、工商行政管理机关管辖范围内涉嫌犯罪的主要刑法罪名。
1、《公司法》：虚报注册资本罪，虚假出资、抽逃出资罪；
2、《商标法》：假冒注册商标罪，销售假冒注册商标的商品罪，非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪；
3、《反不正当竞争法》：侵犯商业秘密罪，损害商业信誉、商品声誉罪，串通投标罪，公司企业人员受贿罪、对公司企业人员行贿罪；
4、《广告法》：虚假广告罪；
5、《合同法》：合同欺诈罪；
6、《消费者权益保护法》、《产品质量法》、《打假条例》：生产销售伪劣商品罪；
7、《投机倒把行政处罚条例》、《无照经营取缔办法》、《浙江省取缔无照经营条例》、《国务院关于禁止传销经营活动的通知》等：非法经营罪。非法经营罪是一个包括范围较广的罪名，就涉及到工商行政执法权限而言，主要是指违法行为人未经许可，非法经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品。如烟草专卖品、外汇、金银及其制品、金银工艺品、珠宝及贵重药材等等。哪些物品限制买卖，由国家法律、行政法规规定。只有有关法律、法规规定限制经营的，才属限制经营物品，否则，就不能对之加以认定。此外，是否为限制物品，并非一成不变。如根据司法判例，非法从事传销活动、非法倒卖国家禁止或限制进口的废弃物等行为情节严重的，也构成非法经营罪。
以上这些罪名是在工商行政管理机关的管辖范围内主要的或是常用的，至于具体案件是否构成犯罪，要根据最高检、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》加以判断和认定。
二、法律法规对于涉嫌犯罪案件移送时间的规定
目前，对于涉嫌犯罪案件何时移送，有关法律、法规和规范性文件的规定不尽相同：第一、《行政处罚法》第二十八条规定：“违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金。”第二、国家工商总局工商法字（1999）第195号答复：“……工商行政管理机关在查处案件的过程中，认为案件当事人的行为已经构成犯罪的，应当将案件移送司法机关，不再进行行政处罚。”第三、2001年7月4日颁布的第310号国务院令《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第十二条：“行政执法机关对公安机关决定立案的案件，应当自接到立案通知书之日起3日内将涉案物品以及与案件有关的证据材料交公安机关，并办结交接手续；法律、行政法规另有规定的，依照其规定。”据此，工商行政管理部门对何时移送也存在着不同的观点：一是可以先行政处罚后移送；二是认为构成犯罪的，应当立即移送，不能再实施行政处罚；三是在接到公安机关的立案通知书后立即移送。
我们原则上同意第一种观点（第三种观点属于特殊情况），即工商行政管理机关对于涉嫌犯罪的案件可以先处罚后移送。理由是《行政处罚法》对于移送之前的行政处罚的效力是认可的。先处罚后移送并没有违反《行政处罚法》第二十二条行政机关必须将构成犯罪的案件移送司法机关的规定，因为必须移送，不等于立即移送；处罚后再移送，也不是以罚代刑，因为以罚代刑是指行政执法机关违反规定，以行政处罚代替移送。其特点就是以行政处罚作为最终处罚。而行政处罚后再移送最终处罚应当是刑事处罚，在刑事处罚之前还存在着行政处罚，因此这二者是截然不同的。第二种观点的依据——国家工商总局工商法字（1999）第195号答复曲解了《行政处罚法》第七条和第二十二条规定，与《行政处罚法》第二十八条相悖，否定了工商机关对于涉嫌犯罪案件的管辖权，不符合《行政处罚法》和《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》的精神。
还有的同志认为，行政机关何时移送涉嫌犯罪的案件，要根据具体适用的法律、法规的规定来确定。现行工商行政管理机关所执行的法律、法规对于如何追究刑事责任与行政责任有着不同的规定，大致可以分为三类，一类是规定先追究行政责任，再追究刑事责任。例如《产品质量法》第四十九条规定：“生产、销售不符合保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的产品的，责令停止生产、销售，没收违法生产、销售的产品，并处违法生产、销售产品（包括已售出和未售出的产品，下同）货值金额等值以上三倍以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任”；《广告法》第三十七条规定：“违反本法规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传的，由广告监督管理机关责令广告主停止发布、并以等额广告费用在相应范围内公开更正消除影响，并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款；对负有责任的广告经营者、广告发布者没收广告费用，并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款；情节严重的，依法停止其广告业务。构成犯罪的，依法追究刑事责任。”《反不正当竞争法》第二十一条第二款规定：“经营者擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的，监督检查部门应当责令停止违法行为，没收违法所得，可以根据情节处以违法所得一倍以上三倍以下的罚款；情节严重的可以吊销营业执照；销售伪劣商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”这些行为可以先行进行行政处罚，构成犯罪的，再移送公安机关依法追究其刑事责任。第二类，先移交司法机关追究刑事责任，够不上刑事责任的，由行政机关追究其行政责任。例如《反不正当竞争法》第二十二条：“经营者采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，监督检查部门可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款，有违法所得的，予以没收。”这些行为如果认为已经构成犯罪应先移送，不构成犯罪的，才可行政处罚。第三类比较特殊，例如《无照经营查处取缔办法》第十四条第一款规定：“对于无照经营行为，由工商行政管理部门依法予以取缔，没收违法所得；触犯刑律的，依照刑法关于非法经营罪、重大责任事故罪、重大劳动安全事故罪、危险物品肇事罪或者其他罪的规定，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，并处2万元以下的罚款；无照经营行为规模较大、社会危害严重的，并处2万元以上20万元以下的罚款；无照经营行为危害人体健康、存在重大安全隐患、威胁公共安全、破坏环境资源的，没收专门用于从事无照经营的工具、设备、原材料、产品(商品)等财物，并处5万元以上50万元以下的罚款。对无照经营行为的处罚，法律、法规另有规定的，从其规定。”根据这一条的规定，对于无照经营行为，工商机关首先应当作出行政处罚，依法予以取缔并没收违法所得，然后再根据案情进行判断，如果认为触犯刑律的，移交司法机关处理，如果尚未触犯刑律的，则由工商机关一并予以行政处罚。
对于第一、二类情况，由于法律法规规定的比较清楚，没有什么问题，但是第三类情况就有些复杂了。如果工商机关认为有可能构成犯罪并移交司法机关后，经过司法机关的侦查，认定不构成犯罪并退回工商机关后，工商机关应当如何处理？继续进行处罚？会不会违反行政处罚法的一事不再罚原则？我们认为，对于该种情况，工商机关立案后首先依法取缔同时没收违法所得，此时工商机关的一个行政处罚行为处于不确定状态，尚须通过对行为的分析做出最后的决定。如果此行为被判断为可能构成犯罪而移交公安机关，并被公安机关立案后，该处罚行为中止，转入司法程序。如果司法机关作出有罪判决则行政处罚终结，如果公安机关认为不构成犯罪，则该行政处罚行为应当恢复进行直至完成，也就不能认定该行政处罚行为是两个行为。
三、工商行政管理机关对于涉嫌犯罪案件移送的程序。
1、工商行政管理机关对于涉嫌犯罪案件移送的主体。
根据国务院2001年7月4日颁布的《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》中的规定，工商行政管理机关移送涉嫌犯罪案件的工作程序是这样的：工商行政管理机关在查处经济违法行为时，发现违法行为人涉嫌构成犯罪的，一方面应主动采取法定行政措施，收集、保存证据，另一方面应及时组织两人以上的专案组进行核实，专案组成员根据核实的情况对是否移交写出书面报告，报本局负责人审批后实施。对构成移交的案件，应将涉嫌犯罪案件移送书、涉嫌犯罪案件情况的调查报告、涉案物品清单、有关检验报告或者鉴定结论、其他有关涉嫌犯罪的材料一并移交本地县级公安机关经济犯罪侦查部门。这里就出现了一个工商机关内部机构对于移送的职责分工也就是承办移送的主体不清的问题。特别是在工商机关内部机构中，到底谁才是移送主体？目前普遍存在这么一种观点，认为涉嫌犯罪案件移送主体应当是法制机构。实则不然，承担涉嫌犯罪案件移送工作的不应当是法制机构而应当是办案机构，《工商行政管理机关行政处罚程序暂行规定》第三十七条第（五）项规定：“（法制机构）对超出管辖权的案件，建议办案机构按规定移送。”《浙江省工商行政管理机关行政处罚程序实施细则（试行）》第二十一条第（六）项规定：“（法制机构）对构成犯罪的案件，建议办案机构依法移送”。因此，法制机构在移送过程中负责提出“移送建议”，起到的是一个提醒、监督的作用，而不是直接负责移送。
2、工商行政管理机关对于涉嫌犯罪案件移送的内容。
目前，在工商管理机关内部存在这么几种观点：有人认为光移送案件材料清单就可以了，待司法机关立案后再移送相应的材料、证据；有人认为不但要移送清单，还包括证据、暂扣的材料、工具，甚至罚没的款物。我们认为，对于涉嫌犯罪案件移送的内容应该严格按照国务院2001年7月4日颁布的《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第六条和第十二条进行，根据这两条条文，工商行政管理机关在移送涉嫌犯罪的案件时，应根据不同的阶段，移送相应材料：一是移送涉嫌犯罪案件，应当附有下列材料：（1）、涉嫌犯罪案件移送书；（2）、涉嫌犯罪案件情况的调查报告；（3）、涉案物品清单；（4）、有关检验报告或者鉴定结论；（5）、其他有关涉嫌犯罪的材料。二是对于公安机关已经决定立案的案件，应当自接到立案通知书之日起3日内将涉案物品以及与案件有关的其他材料移交公安机关，并办结交接手续；法律、行政法规另有规定的，依照其规定。那么对于涉案的钱款是否需要一并移送呢？我们认为，对于移送案件中涉及的钱款，即使是公安机关已经立案的案件，工商机关在移送相关材料时，也无需移送，如果是已经被没收或是罚款，则按照规定上缴国库，并将有关证据材料附卷。
四、工商行政管理机关对于涉嫌犯罪案件移送的监督与责任。
1、工商行政管理机关对于涉嫌犯罪案件移送应当受到的监督。工商机关移送涉嫌犯罪案件，应当接受人民检察院和监察机关依法实施的监督。任何单位和个人对工商机关违反规定，应当向公安机关移送涉嫌犯罪案件而不移送的，有权向人民检察院、监察机关或者上级行政执法机关举报。
2、工商行政管理机关对于涉嫌犯罪案件移送的不作为责任。工商机关违反《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》，逾期不将案件移送公安机关的，由本级或者上级人民企业，或者上级工商机关，责令限期移送，并对其正职负责人或者主持工作的负责人根据情节轻重，给予记过以上的行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。工商机关违反该规定，对应当向公安机关移送的案件不移送，或者以行政处罚代替移送的，由本级或者上级人民企业，或者上级工商机关，责令改正，给予通报；拒不改正的，对其正职负责人或者主持工作的负责人给予记过以上的行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。直接负责的主管人员和其他直接责任人员，分别给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
3、工商行政管理机关对于涉嫌犯罪案件移送的监督。根据《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》，公安机关认为没有犯罪事实，或者犯罪事实显著轻微，不需要追究刑事责任，依法不予立案的，应当说明理由，并书面通知移送案件的工商行政管理机关，相应退回案卷材料。工商行政管理机关对公安机关决定不予立案的案件或经公安机关侦查终结后认为不构成犯罪或情节轻微不给予刑事处罚的案件，应当依法作出处理；其中，依照有关法律、法规或者规章的规定应当给予行政处罚的，应当依法实施行政处罚。工商行政管理机关如果认为依法应当由公安机关决定立案的，可以自接到不予立案通知书之日起3日内，提请作出不予立案决定的公安机关复议，也可以建议人民检察院依法进行立案监督。如果工商行政管理机关对公安机关不予立案的复议决定仍有异议的，应当自收到复议决定通知书之日起3日内建议人民检察院依法进行立案监督。
