吉宁博士观点
近年来，随着我国市场经济体制改革的进一步深化和劳动用工制度改革的变革，劳工就业形式呈复杂化趋势，人民法院审理劳动合同纠纷案件的数量呈逐年增多趋势。随着经济形势发展和审判实践的需要，劳动法律处于不断地制定与完善中，但即使如此，审判工作中至今为止尚存在着一些的问题难以明确。本文就劳动合同纠纷审判实务中的几个问题浅议一些思考与意见。
一、关于劳动合同与劳务关系的区别问题
劳动合同与劳务合同都是以活劳动为给付标的的合同，有许多相似之处，是极易混淆的两种合同，对它们的区分一直是理论界、实务界探讨、争议的焦点。加之劳务合同的概念很宽泛，目前尚没有明确统一的法律定义，使两者的区别更加扑朔迷离，可以说，劳动合同与劳务合同的区分已成为劳动案件司法领域中的第一个难点，也是法院审理劳动争议案件实务中的第一个结。我们都知道，案由是案件的名称，也是民事案件的由来和当事人争议的法律关系的概括，不同的案由将适用不同的法律规范得出不同甚至相反的审判结果，劳动合同与劳务合同分别适用于劳动法与民法，同样一个损害程度适用这两类不同的案由会得出差别较大的审判结果。所以，正确的区分这两种合同无论在理论上还是在实践上都有着重要的意义。引入案例：
【劳动合同纠纷案例一】丁某受雇于某村委会当司机，一天，丁某驾车送村委会主任到乡里办事，在途中拐弯处，一辆货车占道疾驶而来，丁某的车辆躲避不及被撞上，丁某被撞成重伤，其家属认为是工伤而引起劳动合同纠纷。
【劳动合同纠纷案例二】傅某受雇于一家公司当食堂厨师，一日，公司老总在家中请几位股东吃饭，老总就打电话给休假中的傅某，要其来为客人烧菜，并承诺增加该月份奖金。因该老板家中厨房地滑，傅某不慎跌伤，傅某为索赔引发劳动合同纠纷。
【劳动合同纠纷案例三】龙某系运输队的经营者，从事货物运输经营活动。一天，龙某从某电力工程物资公司处承接了运输水泥电线杆的业务，龙某雇佣长期为运输队装卸的林某、钟某卸水泥电线杆。在卸车过程中，钟某被水泥电线杆压死。于是钟某家属向劳动部门申请，要求对钟某死亡做出工伤事故认定。
与用人单位产生劳动合同项下权利义务关系的且符合国家法律规定条件的劳动者是劳动关系的当事人，另外，国家机关、事业组织、社会团体按规定实行劳动合同制度下的工勤人员，实行企业化管理的事业组织的人员，及其他通过劳动合同与国家机关、事业组织、社会团体建立劳动关系的劳动者，亦适用劳动法。而劳务关系既可以发生在公民之间、法人之间或其他组织之间，也可以发生在公民、法人、其他组织之间，对主体没有特殊规定。
进一步区分这两种关系应把握主体之间是否存在身份上的隶属关系，劳动关系是职工劳动者与用人单位之间基于劳动合同权利义务所为的职业上有偿劳动而发生的关系，也就是说，劳动关系既具有财产性，又兼具有人身性。劳动法律关系平等确立后，劳动者即成为用人单位的成员，必须服从用人单位对劳动过程的统一管理，遵守用人单位内部劳动规章制度，双方形成领导与被领导、管理与被管理的隶属关系，劳动者是以用人单位的名义进行劳动，其劳动被看作是用人单位全部劳动的一部分，其法律人格在劳动过程中被用人单位吸收，同时用人单位则有义务支付劳动报酬，提供劳动条件、劳动保护及保险、福利等待遇。而劳务关系主体之间是平等的法律关系，不管劳务关系的产生、变更和消灭，以及履行均是平等的，没有管理与被管理的关系，当事人各自独立，同时分别以自己的名义各自履行协议义务。在司法实践中，凡用人单位向劳动者支付劳动报酬，允许劳动者以用人单位员工名义工作，而劳动者付出的劳动是用人单位业务的组成部分或劳动者实际接受用人单位的监督管理而形成的法律关系，应认定是劳动关系；对不接受用人单位管理、约束、支配，以自己的技能、设施、知识承担经营劳作风险，与用人单位无身份上的隶属关系的，可根据实际状况确定双方的法律关系。对职工以职工之外身份所从事的劳动，也不适用于劳动法律关系。
劳动关系与劳务关系除了在主体性质及主体之间关系不同外，还存在着以下几点不同：
1．主体的待遇及待遇确定的原则不同。
劳动关系中的劳动者除获得工资报酬外，还有保险、福利待遇等；而劳务关系中的自然人，一般只获得劳动报酬。在劳动合同中，用人单位按照劳动的数量和质量及国家的有关规定给付劳动报酬，体现按劳分配的原则，而劳务合同中的劳务价格是按等价有偿的市场原则支付，完全由双方当事人协商确定。
2．国家干预程度不同。
劳动合同的履行贯穿着国家的干预，为了保护劳动者，《劳动法》给用人单位强制性地规定了许多义务，如必须为劳动者交纳养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险、用人单位支付劳动者工资不得低于企业规定的当地最低工资标准等，用人单位解除劳动合同必须符合《劳动法》规定的条件，这些必须履行的法定义务，不得协商变更。劳务合同受国家干预程度低，除违反国家法律、法规强制性规定外，在合同内容的约定上主要取决于双方当事人的意思自治，由双方当事人自由协商确定。
3．法律调整不同。
劳务合同主要由民法、经济法调整，而劳动合同则由社会法中的劳动法律来规范调整。
4．法律责任不同。
劳动合同不履行、非法履行所产生的责任不仅有民事上的责任，而且还有行政上的责任，如用人单位违反劳动合同法规定，以担保或者其他名义向劳动者收取财物的，由劳动行政部门责令用人单位限期将财物退还劳动者本人，并以每人五百元以上二千元以下的标准处以行政罚款。劳务合同所产生的责任只有民事责任——违约责任和侵权责任，不存在行政责任。
5．劳动合同纠纷处理的方式不同。
由此可见，劳动关系是一种长期、稳定的关系，是劳动者要加入用人单位服从其生产指挥，定期领取劳动报酬的紧密型关系。而劳务关系则是以合同方式约定完成某项工作，劳务者并不属于该用人单位的成员，也不归其管理，劳务者在规定时间内完成指定的任务并获取相应报酬，是一种等价有偿的交换关系。
回到前面的三个劳动合同纠纷案例中，第一个劳动合同纠纷案例中丁某受雇于村委会，村委会不是企业也不是个体经济组织，而是基层群众性组织，但其具有相应的法人资格和独立的村财，具有独立承担民事责任能力，应视为社会团体的一种。依劳动法相关规定，本案应定性为劳动争议。
第二个劳动合同纠纷案例中傅某为公司老总烧菜，并得到增加的奖金，形式上很像公司额外分配的工作。但老总在家中宴请公司股东，其行为带有个人感情色彩，且傅某又在休假时间。所以本案应认为是家庭雇佣关系。
第三个劳动合同纠纷案例在生活中经常发生，也时有争议。从事装卸工作的钟某虽然长期为运输队提供劳动，但其工作性质应为流动务工，按社会习惯依每次劳作量的大小而领取报酬，钟某对运输队的装卸业务可做可不做，并未把其人身自由的部分让渡给运输队，所以其对运输队没有建立起人身依附关系，只是在规定时间内完成指定的任务并获取报酬，符合劳务关系的法律特点。钟某的家属可依民事侵权损害提起赔偿请求。
劳动关系与劳务关系难以区分的原因还在于，传统的劳动关系来源于民法中的雇佣关系，而雇佣关系是现代广义劳务关系中的一种，其内涵近似于狭义的劳务关系。广义的劳务合同包括委托合同、保管合同、承揽合同、定作合同、雇佣合同等，这些除雇佣合同外的其他合同都已发展成为合同法中的有名合同，狭义的劳务合同仅指雇佣合同。最高院在《民事案件案由规定》第十类劳动合同纠纷类案由中，把劳务合同与雇佣合同同列为民事第一百一十种案由，对劳务合同仅取狭义定义，同时肯定了雇佣合同等同于劳务合同的学理解释。
二、关于承担工伤责任主体的变更问题
依据民诉法及其司法解释和《劳动争议司法解释》的规定，法院享有追加或变更仲裁主体的权利，《劳动争议司法解释》第十条、第十一条、第十二条规定了三种诉讼中追加、变更主体的情形。实践中，未缴纳工伤保险费的情况下，工伤责任承担主体可以明确的几种情形：
（一）用人单位分立、合并、转让的，由承继单位来承担原单位的工伤责任。
（二）用人单位进行外部承包的，由职工劳动关系所在单位承担工伤责任；承包方与发包方就责任事宜未有约定的应由发包方承担。《劳动争议司法解释》第十二条规定劳动者在用人单位承包经营期间发生劳动争议应将发包方和承包方作为当事人，司法解释这里讲的是诉讼主体，诉讼主体不一定是承担责任的主体，所以两者之间没有矛盾，一个是责任主体一个是诉讼主体，并没有抵触。
（三）职工被借调期间的工伤责任由原用人单位负责，也可依原单位与借调单位的补偿协议来办理工伤赔偿，但此协议不能抗辩原单位无条件担责的法定义务。原单位与借调单位在承担责任后，之间发生补偿争议，就不是劳动争议，只能作为一般劳动合同纠纷来受理。
（四）有主管部门或开办单位的用人单位解散、被撤销的，其解散、被撤销前发生的工伤，由主管部门或开办单位或清算组承担责任；个体工商户、合伙企业、私营企业、民办非企业单位终止前发生的工伤由原业主、合伙人承担责任。
（五）用人单位被吊销营业执照的，根据劳动部《关于因破产、被吊销营业执照或自行解散的企业拖欠职工工资引起的劳动争议如何确认被诉人的请示的复函》的意见，应以清算组作为当事人；没有清算组的，以主管部门或开办单位作为当事人。总之，当事人经仲裁后诉至法院，法院如认为起诉事实不清、主体错误而非主体不适格，应尽量告知补充变更，而不应驳回，避免伤害当事人诉权。
三、关于第三人侵权造成的工伤损害获双赔是否妥当问题
劳动合同无疑是一切合同中涉及人身关系最深的一种契约，由于工伤损害的发生往往与劳动安全事故、劳动保护瑕疵或他人侵权等原因有关，因此涉及工伤的劳动合同纠纷，也被看作侵权纠纷。在工伤赔偿问题上，世界各国经历了由传统侵权行为法一元调整机制向多元调整机制的演变，即就同一损害可能有多种损害填补的竞合，那么，这些不同的损害赔偿或补偿制度之间，尤其是工伤保险与民事赔偿之间到底是何种适用关系呢？这就要导入一个工伤损害赔偿救济的模式。国际上对有关工伤保险赔偿和民事损害赔偿机制的适用主要有四种基本模式：
（一）选择模式，即工伤者可以选择获得工伤保险待遇或者民事损害赔偿；
（二）取代模式，即以工伤保险取代民事损害赔偿；
（三）兼得模式，工伤者可以同时获得工伤保险待遇和民事损害赔偿；
（四）补充模式，民事损害赔偿与工伤保险待遇实行差额互补。
到目前为止，在劳动合同纠纷中，对工伤侵权赔偿救济模式，国际劳工公约普遍认可的原则是：工伤者已受到其他赔偿保护时，可以不必再列入工伤补偿，由于侵权人是第一主要责任人，应当先由侵权人先行赔付，而工伤保险起“兜底”作用。即沿用补充模式，它是工伤赔偿的现代规则，是现代侵权责任制度与工伤保险制度长期磨合的产物，已经为众多国家的立法和理论接受。补充模式的功能在于一方面避免受害人获得双份利益，减轻雇主的工伤负担，节约有限的社会资源；另一方面又可以保证受害人获得完全的赔偿，维持相关法律制度的惩戒和预防功能。相对其他模式，补充模式逻辑更为严密，也更符合社会公平正义的观念。目前我国对工伤侵权赔偿救济机制立法体系仍未理顺，最高院在人身损害司法解释出台时没有规定两种救济的协调机制，这些问题的解决时机就在于执法实践更为丰富的今天。在全球经济一体化的今天，有关部门应该尽快出台相关规定，建立起适合我国国情的明确统一的工伤侵权赔偿救济补充模式机制，以适应国际形势发展的需要。
