吉宁博士观点
一、是要约还是要约邀请
《合同法》第十四条规定，要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该要约表示约束。第十五条规定，要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书，商业广告等为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。商业广告的情况比较复杂，由于目前立法经验不多，还应当在实践中积累经验，加以研究，如果商业广告中包括了货物名称、价格、性能等构成合同的主要内容，也可以视为一种要约。本案中，广告的内容包含了货物品牌名称、货款的主要计算方法等，但未包含有汽车的型号、配置等有可能影响消费者是否接受该意思表示约束的内容。因此，该广告不符合“内容具体确定”的要求，不能认定为要约，而只能是要约邀请。消费者要消费广告中的汽车，还应当与汽车贸易有限公司就型号、配置、履行地点和方式等协商一致订立合同后才能享有。
二、是租赁合同还是买卖合同
司法实践中，要判定一个合同属于何种类别的合同，除了按照合同的名称区别外，还应当就合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则进行鉴别。“汽车以租代售”订立的合同是租赁合同还是买卖合同，也应当按合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则等进行鉴别。
首先，从所有权的归属看。《合同法》第二百三十五条规定，租赁期间届满，承租人应当返还租赁物。返还的租赁物应当符合按照约定或者租赁物的性质使用后的状态。从中我们可以看出，租赁物的“返还性”是租赁合同的特征之一。在租赁关系终止时，只要租赁物还存在，承租人就应当返还原租赁物；只有当租赁物不存在时，承租人才不负返还义务。本案中，广告的内容是“日租34元，连租三年送车”即消费者在连续支付三年租金的情况下，在三年期内，汽车的所有权属于汽车贸易公司，三年期满后，汽车的所有权就转归承租人所有。因此，依该广告订立的合同不符合租赁合同“返还性”的特征。
第二，从租金与汽车价值的关系看。本案中，汽车的租金是日34元，连租三年送车。也就是说消费者支付的所谓“租金”合计是37230元。但据笔者所了解，该种品牌、型号的汽车市场价仅为3万元左右。我们知道，一般情况下，租金的计算方法是以汽车的折旧+必要费用+利润所构成的。根据相关的法律规定，家庭小汽车的使用年限是15年，因此该款汽车的年平均折旧也就2000元左右。必要费用部分，在租赁合同的情况下，应是由出租人承担；但在汽车以租代售的情况下，必要费用是由消费者自己支付的。如税费的承担，或由消费者自己缴纳，或由汽车贸易有限公司代交后向消费者收取。在扣除上述各项后，汽车贸易有限公司所剩的“租金”为3万多元。那这3万多元是否是汽车贸易公司的利润呢。笔者认为，答案是否定的。因为在当前汽车消费市场竞争如此激烈的环境下，汽车租赁业的利润不可能如此之高。更何况，这3万多元如果全部是利润，那汽车本身的价值也将无从体现。相比之下，这3万多元刚好可抵汽车的价值。因此，笔者认为，“汽车以租代售”订立的合同，其落脚点应是在“售”上。
第三，从订立合同的目的看。汽车贸易公司与消费者订立所谓的“汽车以租代售”合同，其目的是为消费者提供消费的选择途径，同时也是为了拓宽销售渠道，搞活市场，提高销售量，扩大市场占有份额。而收取租金并非其主要目的。因此，其本质是为了汽车销售。
从上面的论述我们可以看出，所谓的“日租34元，连租三年送车”，其实质是购买人使用分期付款的方式购买汽车，而在款项付清前由汽车贸易公司保留汽车所有权的买卖合同。
三、标的物致人损害的责任承担
对于“汽车以租代售”订立的汽车买卖合同，其标的物造成他人人身或者财产损害的，应由谁承担民事责任呢。对此，2000年12月1日最高人民法院公布的公告《关于购买人使用分期付款购买的车辆从事运输因交通事故造成他人财产损失保留所有权的出卖方不应承担民事责任的批复》批复：“采取分期付款方式购车，出卖方付清全部车款前保留车辆所有权的，购买方以自己名义与他人订立货物运输合同并使用该车运输时，因交通事故造成他人财产损失的，出卖方不承担民事责任。”该批复的主要目的是促进汽车贸易的发展，防止汽车贸易商风险责任的无限扩大。但该批复所适用的范围仅为货物运输过程中因交通事故造成他人财产损失的情况，对于客运或货运过程中因交通事故造成他人人身损害的是否适用，当前的法律法规对此并未作明确规定。
笔者认为，发生交通事故后造成他人人身损害的，侵犯的是他人的生命健康权。生命健康权是人权的体现，因而应与财产损失有所区别，在发生侵犯生命健康权的时候，人们应为的行为首先就是使被侵权人得到及时的救助。至于救助所产生的赔偿问题，为了更好地保护作为弱者的被侵权人的利益，我们不能以一般的眼观衡量汽车贸易公司有无过错，而应按照照顾弱者的原则确定赔偿主体。即赔偿责任的归责原则为：补充责任原则兼公平责任原则。补充责任原则是说汽车的购买人应首先按事故责任份额承担损害赔偿责任，其无力承担的部分由汽车贸易公司基于汽车所有权的保留而承担补充责任。其具有以下特征：首先，补充责任只有在直接责任人无力承担损害赔偿责任的情况下才产生；其次，补充责任以补充责任人与直接责任人之间存在直接责任人所驾驶的车辆为补充责任人所有这一特定关系为前提。同时，由于汽车贸易公司的风险承担能力较强，由其承担补充责任，能够使弱者的合法权益得到充分的保障，这符合我国民法所规定的公平责任原则。另外，由于汽车的购买者应首先承担赔偿责任，这样也避免了汽车贸易公司风险责任的无限扩大。从而有利于保护弱者的权益和促进市场的流转。
