吉宁博士观点
本文试图从现有的法律规定出发来研究反垄断法规范低于成本价销售行为的一些具体问题，揭示出反垄断法并不是禁止所有的低于成本价销售行为，而只是禁止具有市场支配地位或经济优势的企业从事目的在于限制竞争，行为后果已经限制或可能限制竞争的低于成本价销售行为。
一、企业的自主定价权与反垄断法
自主定价权是法律赋予市场主体的经营自主权，市场主体将商品或服务的价格确定在成本之下的定价行为本身是其自主定价权的表现。反垄断法在试图规范市场主体的低于成本价销售行为时在一定程度上也是对企业经营自主权的限制，这种公权力对企业经营自主权的限制如果没有充分的法律依据，会构成对企业经营自主权的不当干预和侵害。
准确来讲，市场主体的自主定价活动是市场经济中的微观经济活动，距离企业的宏观调控行为是比较远的，但如果市场主体的微观经济活动影响了竞争机制的运行，这种对竞争构成伤害的行为又无法依靠市场机制本身来解决时，就有了企业干预和参与的必要。例如，如果一个经营者采取“自杀式”的定价行为，由于其无法满足投资者营利最大化的需求，由于其本身毫无效益可言，最终不会有什么市场收获，这样的行为会因不符合市场的理性而被市场竞争所抛弃，许多低于成本价销售行为依靠市场机制本身就把他解决了。但是，市场机制对另外一些低于成本价销售行为却是无力调控的，例如，经营者从事低于成本价销售行为的目的不是为了从销售行为中获利而是为了将竞争对手从市场中排挤出去，当这样的经营者本身又有足够的财力作支撑的时候，那么他的行为就构成了对竞争的限制和损害，这种具有经济优势的企业以低于成本的价格来掠夺市场，排挤竞争对手的行为又是经济实力较弱的市场主体无力抗拒的，消费者、购买者也因为买到了物超所值的商品而欣喜若狂，无意对这种行为提出质疑，在这样的情形下，市场机制本身对这类限制、损害自由竞争的低于成本价销售行为就是无能为力的，拥有强大公权力的企业就必须发挥维护竞争的作用。
企业虽然需要对市场机制无法控制和调节的限制竞争的低于成本价销售行为进行干预，但企业在行使公权力时又必须依法进行，企业维护自由、公平竞争的权力来源、权力行使的程序就是反垄断法。反垄断法规范限制竞争的低于成本价销售行为虽然在一定程度上限制了某些市场主体的经营自主权，但却在更大的程度上维护了市场经济赖以发展的竞争机制，在更高的层面上实现了社会整体利益最大化。
二、现行法律对低于成本价销售行为的规范
国外的竞争法在规范低于成本价销售行为时，是将其作为掠夺性定价行为来进行规范的。我国《反不正当竞争法》将低于成本价销售行为作为一种不正当竞争行为来进行规范，尽管从低于成本价销售行为的本质分析，该行为不是典型的违反诚实信用原则和公认的商业道德的不正当竞争行为，而是一种目的在于排挤竞争对手，减少竞争压力甚至控制市场的限制竞争行为，应该属于反垄断法的调整对象，但由于我国《反垄断法》还没有出台，我国的《反不正当竞争法》就调整了部分本应由《反垄断法》调整的限制竞争行为。
（一）国外法律对低于成本价销售行为的规范
国外竞争法禁止无正当理由而将商品或劳务以低于成本价连续在市场上供应的掠夺性定价行为，因为这种定价行为可能会将竞争者排挤出市场或者吓退欲进入该市场的潜在竞争者，但低于成本价销售行为并不一定就是掠夺性定价行为。
美国反托拉斯法没有专门规范掠夺性定价行为的法律，而是将掠夺性定价行为作为价格歧视行为的一种特殊情形来进行规范的。美国对掠夺性定价行为进行规范的法律主要是《罗宾逊-帕特曼法》第2条，即“商人在其商业过程中，在国内对同一品质、数量、等级的商品，通过给予买者比其竞争者更高的折价回扣、补贴、广告劳务费故意进行歧视，或为了破坏竞争、消灭竞争者，以低于其竞争者的价格出售、或以不合理的低价出售，是非法的。任何人违反上述规定，将处以不超过5000美元的罚金，或不超过1年的监禁，或两者并用。”此外，《谢尔曼法》第2条关于图谋垄断的规定也适用于掠夺性定价行为。
欧盟竞争法将掠夺性定价行为视为滥用市场优势地位行为的一种具体表现，相应的法律规范主要是《欧共体条约》第86条对滥用市场优势地位行为的禁止性规定，其中（a）款“直接或间接地实行不公平的购买或者销售价格或者其他不公平的交易条件的”的规定可以看作是对掠夺性定价行为的规范。
德国的《反对限制竞争法》将掠夺性定价行为视为滥用市场优势地位行为的一种具体表现形式，第20条第4项规定，企业相对于中小竞争者具有市场优势的，不得利用其市场优势，直接或间接地不公平地阻碍中小竞争者。这里的不公平阻碍是指一个企业并非临时性地以低于成本的价格提供商品或者服务，但具有实质上合理理由的除外。
（二）我国法律对低于成本价销售行为的规范
我国规范市场主体低于成本价销售行为的法律主要是1993年的《反不正当竞争法》和2003年国家发展改革委员会制定的《制止价格垄断行为的暂行规定》。
我国《反不正当竞争法》第11条规定：“经营者不得以排挤竞争对手为目的，以低于成本的价格销售商品。有下列情形之一的，不属于不正当竞争行为：（一）销售鲜活商品；（二）处理有效期即将到期的商品或者其他积压的商品；（三）季节性降价；（四）因清偿债务、转产、歇业降价销售商品”。有学者认为该条关于低于成本价销售行为的目的是排挤竞争对手的规定没有任何实质意义，行为主体的目的本身在实务中也缺乏认定的具体的标准[1].但本文作者认为，关于低于成本价销售行为目的的法律规定恰恰体现了我国《反不正当竞争法》规范低于成本价销售行为的立法目标与规范典型的不正当竞争行为存在明显的不同，规范的目的是为了维护有效的竞争。由于不是任何市场主体的低于成本价销售行为都能影响竞争，限制竞争，因此法律在对低于成本价销售行为进行规范时就不能仅从行为本身出发，还必须要考虑低于成本价销售行为的目的、后果等要件。
我国国家发展改革委员会制定的《制止价格垄断行为的暂行规定》是我国《反垄断法》的先行法，其中第7条规定：“经营者不得凭借市场支配地位，以排挤、损害竞争对手为目的，以低于成本的价格倾销，或者采取回扣、补贴、赠送等手段变相降价，使商品市场销售价低于商品自身成本。”该条规范低于成本价销售行为的目的不是为了规范价格行为而是为了维护竞争，是从禁止滥用市场支配地位的角度来规范低于成本价销售行为的。
三、反垄断法规范低于成本价销售行为的具体问题研究
（一）反垄断法禁止部分而不是全部的市场主体从事的低于成本价销售行为
不是所有市场主体的低于成本价销售行为都是反垄断法禁止的。反垄断法在对垄断行为或限制竞争行为进行调整时，有时会造成一种错误的印象，那就是某种行为一旦成为反垄断法规范的行为，那任何主体从事这种行为都是绝对不允许的。但从反垄断法的立法目的出发，我们会发现事实的情况并非如此，反垄断法只禁止特定的市场主体在特定的情况下可能损害或限制竞争的行为，并且这种禁止还有例外的规定。反垄断法的目的是要实现社会整体经济利益的最大化，如果某市场主体的行为对竞争的影响很小，反垄断法就没有对其进行规范的必要。而什么样的市场主体在造成何种后果的情况下所从事的何种行为需要法律进行规范则是反垄断法要研究的重点。
传统的观点、媒体的宣传有时也认为任何主体从事低于成本价销售行为都是竞争法所不允许的行为，这种看法和舆论导向是错误的。竞争法是否禁止低于成本价销售行为关键要看该行为的目的和对竞争的影响。
反垄断法不关注不具有优势地位的企业从事的低于成本价销售行为。因为不具有经济优势的市场主体由于本身没有能力影响和控制市场，即使其从事了低于成本价销售的行为，也会因为市场主体本身力量的弱小而无法对市场竞争构成限制和影响。因此，一般的市场主体的低于成本价销售行为就是市场主体的经营决策行为，行为造成的所有后果尤其是与企业营利最大化目标背道而驰的后果将由市场主体自身承担，反垄断法鉴于一般市场主体的低于成本价销售行为并没有损害和限制竞争而对其并不加以规范。
反垄断法必须规范具有市场支配地位或经济优势地位的企业从事的低于成本价销售行为。因为从事低于成本价销售行为的主体不是一般的市场主体，而是具有市场支配地位或经济优势的企业的话，那么情况就完全不同。具有市场支配地位和经济优势的企业实施的低于成本价销售的行为由于企业本身对市场的控制力，该行为对竞争会产生极大的影响，当具有市场支配地位或经济优势的企业从事低于成本价销售行为时，实际上市场障碍已经形成，其他主体因为该市场的价格无利可图已经不会进入该市场，而该市场原有的竞争者则由于低于成本价销售行为的存在而进退维谷，如果也同样从事低于成本价销售行为，由于资本不如具有市场支配地位或经济优势的企业实力雄厚而无法承担亏损的风险，如果不同样从事低于成本价销售行为，则原本拥有的市场份额会不断丧失直至没有立足之地。因此，当具有市场支配地位或经济优势的企业从事低于成本价销售行为时，市场正常的竞争无法充分、有效地展开，对竞争进行维护的反垄断法才必须对这种行为进行规范。
反垄断法为了实现维护竞争的目标规范是具有市场支配地位或经济优势的市场主体的低于成本价销售行为，而对其他市场主体的低于成本价销售行为通常不进行规范。例如，居民小区的小超市一般不会低于成本价来销售商品的，因为低于成本价销售商品，超市就失去营利的目的和动力，即便从事这种行为对竞争的影响是很小的但对自己利益的损害却是很大的，小超市通常不会做这种得不偿失的事情，即便是做了，对竞争的影响也是微乎其微的。，反垄断法就没有对其进行规范的必要，但如果是一个在当地具有市场支配地位的大型超市长期从事低于成本价销售的行为，那就可能使其他的超市遇到无法进行竞争的障碍，竞争就无法自由、公平地进行，反垄断法就有了对其进行规范的必要。
（二）成本价的界定
市场主体的销售行为是不是低于成本价涉及到成本价界定的问题。自由而公平的竞争本身是允许或鼓励市场主体进行成本竞争的，能够以小的成本提供同质量的商品或服务一定是经营者本身采用了更先进的技术，更科学的管理制度，成本的竞争优势代表了社会生产力发展的方向，是反垄断法应该鼓励的行为。因此，规范低于成本价销售行为最关键的问题是成本价的界定标准，这里的成本价不仅是非常难以举证证明的，因为每个经营者的成本价是多少是这个经营者的商业秘密，而且在确定这个标准时要注意因为标准的确定太过宽松而保护落后，打击先进。
关于成本价的界定问题，美国的阿瑞达和特纳教授提出了一个检验掠夺性定价行为的标准[2]，即如果企业的定价低于可合理预见的平均可变成本，即构成掠夺性定价。由于企业的平均可变成本难以计算，他们主张用边际成本代替平均可变成本。虽然阿瑞达-特纳规则引起了许多争论，如波斯纳提出了长期边际成本规则，威廉姆森提出了产量限制规则，博克提出了无需建立反掠夺性定价的法律规则，乔斯科和科沃瑞克提出了结构与行为的两步分析规则，但美国法院在对掠夺性定价行为进行判决时，仍然倾向于采纳阿瑞达-特纳规则。
而在AKZO一案中[3]，欧盟委员会认为，阿瑞达-特纳规则在欧盟并不完全适用，因为该规则是建立在对企业经济效益采取静态和短期考察的基础上，而欧盟的竞争政策的目的是要在欧盟大市场建立有效竞争的市场结构，因此欧盟委员会在对掠夺性定价行为进行规范时并不必然要求销售行为一定低于平均可变成本，有时还考虑一些非成本的因素。当AKZO公司对欧盟委员会的裁决不服，向欧洲法院提起了诉讼后，欧洲法院认可了欧盟委员会的裁决，但也在一定程度上承认了阿瑞达-特纳规则，认为如果销售价格低于平均可变成本，即根据生产数量发生变化的成本，就推定构成掠夺性定价行为，因为具有经济优势的企业本身不会有任何兴趣制定低于平均可变成本的销售价格，除非目的是排挤竞争对手。但由于成本不是一成不变的，有时决定成本的因素会变化得非常快，欧洲法院还认为，销售价格即使高于平均可变成本但低于平均总成本（固定成本加上可变成本）的，这个价格仍可能将与市场优势地位一样有效率但却没有足够的财力与之抗衡的企业排挤出市场，因此也属于排斥竞争对手的滥用竞争优势的行为。
在我国，关于成本的界定缺乏一个具有可操作性的相对准确的标准。有学者认为，成本价格包括商品的生产成本、销售费用以及管理费用等，成本可以根据行为人的实际开支成本计算，并以其财务账册的记载为根据。当然，如果成本不易确定或者争议较大，可以聘请专门人员进行鉴定。但事实的情况是，根据企业提供的财务会计账册有时很难确定企业真正的成本，因此这种对成本的界定标准很难被执行。目前我国在行政执法中常见的比较具有权威性的标准是国家计委发布的《关于制止低价倾销行为的规定》中采用的“平均成本”和“行业平均成本”这两个标准，即第4条“成本是指生产成本、经营成本。生产成本包括制造成本和由管理费用、财务费用、销售费用构成的期间费用。经营成本包括购进商品进货成本和由经营费用、管理费用、财务费用构成的流通费用”和第5条“本规定所指低于成本，是指经营者低于其所经营商品的合理的个别成本。在个别成本无法确认时，由企业价格主管部门按该商品行业平均成本价格及其下浮幅度认定”的规定。但是，上述成本界定标准的科学性稍差，因为企业的个别成本很难认定，规范的经济学分析也不支持这一标准[4]；而适用行业平均成本来规范低于成本价销售行为则不公平，因为高效率的企业成本一定会比行业平均成本低。因为缺少符合经济分析的成本界定标准，目前我国的竞争执法机构在对低于成本价销售行为进行认定时会拥有过多的自由裁量权，有时很难做到准确执法。相比较而言，欧盟委员会对于成本标准的界定值得我国借鉴。
（三）低于成本价销售行为目的和后果的认定
反垄断法是否禁止市场主体从事的低于成本价销售行为，不仅要考察市场主体是否具有市场支配地位或经济优势，企业的销售价格是否低于成本，而且还要考察该行为的目的和后果。
反垄断法允许市场主体从事目的与排挤竞争对手无关的低于成本价销售行为。例如，我国《反不正当竞争法》不禁止市场主体从事低于成本价销售鲜活商品，处理有效期即将到期的商品或者其他积压的商品，季节性降价或因清偿债务、转产、歇业降价销售商品等行为，因为这些行为的目的不是为了限制竞争而是企业正常经营的需要。此外，经营者为了促销或为了宣传在特定的不会持续很长的时间内低于成本价销售商品，一般也可以排除行为主体限制竞争的目的，因此反垄断法并不当然禁止。反垄断法禁止市场主体从事目的在于限制竞争的低于成本价销售行为。当市场主体为了排挤竞争对手，企图通过低于成本的价格，争取顾客、占领市场或者扩大市场份额，从而达到削弱甚至驱逐竞争对手的目的时，维护竞争的反垄断法会进行相应的规范。
澳大利亚的Wilson法官在审理掠夺性定价行为的案件中认为，掠夺性定价行为的存在非常难以证明，经营者实施掠夺性定价行为的表现形式是降低价格，而降价本身是促进竞争的，因此将降价行为认定为掠夺性定价行为的关键就是实施这类行为的目的[5].但举证证明从事低于成本价销售行为主体的行为目的是排挤竞争对手或独占市场有时是非常困难的，因此竞争执法机构在执法过程中需要从行为主体的经济实力大小，低于成本价销售行为持续时间的长短，行为的后果等几个方面来综合判断行为主体从事低于成本价销售行为的目的。当然，有一些间接证据也是非常重要的，例如，市场主体如果在从事低于成本价销售行为以前向竞争对手发出过威胁，要求其不进入或退出特定的市场，则同样可以推断出该市场主体的目的是限制竞争和排挤竞争对手。
反垄断法在禁止具有市场支配地位或者经济优势的市场主体从事低于成本价销售行为时，必须要充分考虑该行为的后果和对竞争的影响。对低于成本价销售行为后果进行判断的最直接的做法是考察企业的市场份额和市场结构是否发生了变化，如果低于成本价销售行为的后果造成了该市场主体市场份额的扩大和竞争对手市场的退出，那么不仅可以证明该行为限制和损害了竞争，也可以从另一个角度证明该行为主体从事低于成本价销售行为的目的是限制竞争。如果市场主体进入某个市场是容易的，没有任何的市场障碍，我们就会认为低于成本价销售行为没有产生限制竞争的后果。当然，对于成本价销售行为需要持续一段时间才可能产生限制竞争的后果，持续时间较短的低于成本价销售行为对竞争对手的打击是很弱的，对竞争的影响也很小。例如，当实施低于成本价销售行为的主体因为各种主客观条件的变化而无法继续坚守低于成本价销售的行为时，该市场主体试图限制竞争的目的就没有实现，因此反垄断法执法机构就没有必要对他进行执法。实际上，无论拥有经济优势的企业市场实力有多强大，它实际上也不可能长期地从事低于成本价销售行为，当他的限制竞争的目的达到以后，更倾向于将产品价格提高到垄断水平，将从事低于成本价销售行为造成的损失弥补回来。
当某些经营者竞相推出超低价的商品，进行激烈的竞争进而引发了购物秩序混乱的情况不断发生时，有人呼吁企业对市场主体的低于成本价销售行为进行严格的管制，但也有人认为，市场竞争中的经营者拥有对自己经销商品的自主定价权，企业不应该进行干预。这些纷繁复杂的市场竞争行为引发了我们对于反垄断法如何规范低于成本价销售行为问题的思考，同时竞争执法机构也同样面临如何对低于成本价销售行为进行执法的问题。
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